国际私法的主体及其法律地位

第三章国际私法的主体及其法律地位教学内容一、自然人的国籍和住所二、法人的国籍和住所三、国家的地位及其财产豁免四、国际组织的地位及其豁免五、外国人的民商事法律地位一、自然人的国籍和住所（一）自然人的国籍1、国籍的概念（nationality）/意义2、国籍的冲突3、国籍冲突的解决（1）关于国籍积极冲突的解决（2）关于国籍消极冲突的解决（3）我国的有关规定和司法解释国籍法规定.doc①民通意见182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。②民通意见181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。——不承认中国人的双重国籍《国籍法》第5条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。该法第8条规定：定居国外的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。——无国籍人和外国籍人问题《国籍法》第6条规定，父母无国籍或国籍不明，定居在我国，本人出生在中国，具有中国国籍。外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，……可以经申请批准加入中国国籍。（二）自然人的住所1、住所的概念（domicile）/意义/标准2、住所的冲突3、住所冲突的解决（1）关于住所积极冲突的解决（2）关于住所消极冲突的解决（3）我国的有关规定和司法解释habitualresidence/惯常居住地①民法通则第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。②民通意见第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。住所地法与本国法的协调1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”二、法人的国籍和住所（一）法人的国籍1．确定法人国籍的不同学说（1）成员国籍主义（2）设立地主义（3）住所地主义（4）准据法主义（5）实际控制主义（6）复合标准说2．我国的实践与规定解放初，采实际控制主义，如上海永安公司案目前，采注册登记国说在我国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业，在我国登记，为中国法人。外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。184．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。（二）法人的住所1．确定法人住所的不同学说（1）管理中心所在地说（2）营业中心所在地说（3）依其章程之规定说2．我国的规定与实践①《民法通则》第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。若只有一个办事机构，则该办事机构即为法人的住所；有几个办事机构的，则以主要办事机构所在地为法人的住所。②民通意见第185条规定：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。（三）外国法人的认可→重点1．外国法人认可的概念/两个阶段2．外国法人认可的方式（1）国际立法认可方式相互认可程序（2）国内立法认可方式特别认可程序一般认可程序3．我国的规定（1）外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。（2）外国公司在中国设立分支机构/常驻机构必须得到部委局批准，并省级登记。三、国家的地位及其财产豁免（一）国家作为国际私法主体的特殊性→了解1．国家以民事主体身份出现，需要遵守民事法律关系的平等原则，自我限制其主权地位。2．国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的代表机构或负责人进行。3．国家作为国际私法主体时，以国库财产承担由此产生的民事法律责任，因而是无限责任。4．国家是主权者，虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但国家及其财产享有豁免权。讨论（二）国家及其财产豁免问题→重点1．国家及其财产豁免的概念2．国家及其财产豁免的产生3．国家及其财产豁免的根据4．国家及其财产豁免的理论5．我国在国家豁免问题上的立场6．《国家及其财产管辖豁免公约》7．对我国未来对策的几点建议1、国家及其财产豁免的概念（immunitiesofstatesandtheirproperty）国家及其财产豁免简称国家豁免，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。就国际私法而言，主要涉及司法豁免问题。即一个国家及其财产未经其同意，其他国家的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制性措施。2、国家及其财产豁免的产生（1）国家在外国法院直接作为被告被诉。（2）在某诉讼中涉及一个国家及其财产，该国为维护其权利而主张豁免。（3）国家通过明示或默示的方法放弃了管辖豁免，但在判决作出前后，如果对其财产采取扣押或强制执行措施，也会提出国家豁免问题。（4）一国在他国法院提起诉讼时，由于对方当事人提出反诉，便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。3、国家及其财产豁免的根据国家主权原则国家主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的权力。在国内是最高的，在国际上是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权和属人管辖权，而国家主权在国际关系中的平等和独立性则派生出国家豁免权。主权是平等的，而平等者之间无管辖权4、国家及其财产豁免的理论绝对豁免论：主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。奥本海、海德、戴赛、菲兹莫利斯。“比利时国会号案”、“佩萨罗号案”中得到支持。限制豁免论：主张把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，主权行为享有豁免，而非主权行为则不享有豁免。美国、英国、加拿大和澳大利亚等国先后颁布了采用限制豁免主张的国内立法。废除豁免论：主张从根本上废除国家及其财产豁免原则，并确认国家不享有豁免是一般原则，在某种情况下享有豁免是例外。劳特派特是这一理论的创始人，瑞士的拉利弗和荷兰的鲍切兹是追随者。平等豁免论：主张恰如国家无绝对主权而只有平等主权一样，也没有什么绝对豁免而只有平等豁免。德国国际经济法教授艾德林。5、我国在国家豁免问题上的立场（1）坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论。（2）坚持以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免，也就是说坚持绝对豁免。（3）把国家本身和国有企业区别开来，认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。（4）赞成通过达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。（5）外国国家无视国际法，任意侵犯中国国家及其财产豁免权，中国可以采取相应的报复措施。（6）中国到外国法院特别出庭（specialappearance）抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国法院的管辖。6、《国家及其财产管辖豁免公约》背景介绍公约反映出来的特点特点一：力图保持在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间的平衡。特点二：力图保持发展中国家与发达国家这两者之间若隐若现的潜在利益冲突的平衡。特点三：力图保持国际统一立法与国内各自规定这两者之间此消彼长的相互渗透和制约。公约的主要内容解读→7、对我国未来对策的几点建议积极参加联合国《国家及其财产管辖豁免公约》尽快制定完善的《中华人民共和国国家豁免法》及时培训一批有能力参与涉外诉讼的律师和法官努力解决好豁免公约的原则性与灵活性的关系仰融诉辽宁省政府案“仰融事件”中涉及“股权争议”的“华晨”是指华晨中国汽车控股有限公司（CBA）（下称“华晨中国”）。“华晨中国”于1992年10月在美国纽约成功上市，融资8000万美元，这是中国内地第一家在美国上市的公司。仰融为董事长。后来，“华晨中国”又在香港上市。数年后，在“华晨中国”的股权归属问题上，仰融与国家有关部门产生严重分歧，他遂于2002年出走美国，2002年6月，香港上市公司“华晨中国”宣布，依照主要股东要求，经董事长通过决议，解除仰融的董事长主席和行政总裁职务。2002年10月14日，北京市高级人民法院经济庭正式立案受理一案——仰融担任主要股东的香港华博财务有限公司诉中国金融教育发展基金会，此案涉及上市公司“华晨中国”的资产划分问题。2002年10月18日，辽宁省检察院以涉嫌经济犯罪为名批准逮捕仰融。2002年12月2日，北京市高院驳回香港华博诉中国金融教育发展基金会一案，并本着“先刑事后民事”的原则，将此案移交辽宁省公安厅查处。2002年12月18日，“华晨中国”在香港发布公告称，辽宁国有独资公司华晨汽车集团控股有限公司同中国金融教育发展基金会，就中国金融教育发展基金会所持有的39.4%的股权正式签署收购协议。2003年1月，仰融以中华教育基金会的股权不明为由，提请美百慕大法院发出禁止令，禁止“华晨中国”出售其股权。百慕大高等法院经调查，于2月12日宣布驳回禁止令。2003年4月，仰融又通过美国国会两位参议员和中国驻美大使馆向高层转达“请出面干预”的诉求。2003年8月7日，仰融为了取回据称是他所拥有的6亿多美元资产，在华盛顿哥伦比亚特区地区法院以个人名义起诉辽宁省政府。地区法院依据美国《外国主权豁免法》在一审中缺席判决仰融败诉。2006年7月7日，上诉审裁决驳回上诉。“仰融事件”解决的关键问题是正确理解和运用国家及其财产豁免理论。司法实践问题法轮功滥诉中国领导人事件四川省成都市政府被诉案美国公民莫里斯诉北洋债券案2005年2月纽约地方法院，892亿美圆美国联邦法院2004年在奥特曼诉奥地利政府案中，承认1976年主权豁免法具有溯及力，推翻了1911年湖广铁路债券案中的做法。四、国际组织的地位及其豁免（一）国际组织作为国际私法主体的特殊性1．国际组织以自身名义参加涉外民商事关系2．国际组织所从事的民事活动是执行职务和实现其宗旨所必须的。3．政府间组织在参与国际民商事法律关系时享有一定的特权和豁免。（二）政府间国际组织享有的特权与豁免权国际组织的特权与豁免来自成员国的授权，那么，成员国为什么要授予这种特权和豁免呢？主要有两种观点：职能说；代表说。五、外国人的民商事法律地位（一）国民待遇1．国民待遇的概念2．国民待遇的特点（1）当今的国民待遇是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。（2）国民待遇仅就一般原则而言，并非在具体权利的享有上,外国人与内国人完全一样。（3）国民待遇的范围常在条约中作出限制。（二）最惠国待遇1．最惠国待遇的概念2．最惠国待遇V.国民待遇（三）优惠待遇1．优惠待遇的概念2．优惠待遇V.国民待遇3．优惠待遇V.最惠国待遇（四）普遍优惠待遇1．普遍优惠待遇的概念普遍的2．普遍优惠待遇的特点非歧视的非互惠的（五）不歧视待遇它是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。不歧视待遇是歧视待遇的对称。第三章复习思考题一、名词解释1．实际控制主义；2．特别认许程序；3．国家及其财产豁免；4．限制豁免论；5．国民待遇二、简答题1．最惠国待遇制度有何特点？2．如何解决自然人的国籍冲突？3．关于确定法人的住所有哪些学说？4．对外国法人的认许有哪几种方式？三、论述题1、国家及其财产豁免的理论根据及其最新进展？