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外商投资企业常见法律问题广东海派律师事务所前言主要结合为外资企业提供法律顾问服务常见的一些法律问题，为公司管理者、法务人员在处理法律实务中提供参考主要内容一、经济合同二、劳动管理（外国人就业）三、知识产权保护四、其他常见问题第一部分、经济合同了解掌握各种经济合同必要性一般合同的审查和起草技巧见合同起草和审查要求第一部分案例：委托设计协议的起草如果你是法务经理，要代表深圳一家外资公司，其接受浙江一家箱包生产厂的委托为其设计一种箱包内部的固定结构。我方免收设计费，但箱包厂家按设计生产并销售后按每个箱包售后向我方支付佣金。对方提供了一个合同，应如何着手修改这个合同？第一部分审查三部曲列表、写条款（通用条款和特别条款）、与老板沟通并进行商务谈判第一部分通用合同版本基本条款：合同目的、知识产权保护、违约责任、不可抗力、争议解决和法律适用、通知条款、生效版本条款。第一部分房屋租赁合同合同形式出租人注意事项、承租人注意事项、第一部分质量纠纷质量瑕疵和质量缺陷举证责任免责产品质量三包部门规章第一部分产品代理和特许经营问题二、劳动管理1.外国人就业2.薪酬设计及加班费管理3.劳动纪律管理4.劳动合同终止解除补偿5.竞业限制代表处员工管理应与外服公司签订协议，由外服公司作为用人单位与员工签订合同；要履行用工单位的权利，在招聘、劳动合同、员工纪律、离职等方面加强管理。1、外国人就业定义：指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。台港澳人员就业审批比外国人就业更宽松，监管办法类似。外国人就业的办理1.就业申请的条件年满18周岁，身体健康；具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；无犯罪记录；有确定的聘用单位；持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。拟从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。12.办理就业的程序劳动局办理就业许可证---分局面谈-----劳动局就业证-----市公安局居留许可13.不同国籍外国人审批的政策不同签证类型要求：外籍华人都要求Z签证、美国印度菲律宾土耳其等政局不稳定或与我国关系不是很友好的国家，一般也都需要Z签证；而新加坡、欧盟国家、澳大利亚、日本、马来西亚等国通常使用F\L签证都可以办理。外国人就业管理1.合同期限用人单位与被聘用的外国人订立劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。2.工资福利待遇用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行3.重新办理就业证的情况变更单位、变更工作地点外国人就业违法责任1.单位责任：对违反规定未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条：“对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用外国人的全部费用。”处理。2.个人责任：对违反规定未申领就业证擅自就业的外国人，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条：“对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处１０００元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境”。涉外劳动争议1.未办理外国人就业证，雇佣关系2.法律适用:1987年最高人民法院做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。3.争议管辖权2.薪酬设计与加班费管理2.1工资结构见工资表2.2工资支付时间2.3月薪制工资加班费计算：月薪制是指一些公司为回避加班工资风险同时使劳动合同有利于吸引人才，采用月工资包含若干小时加班时间的做法。12.3月薪制加班工资计算约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%）；约定工作时间超过法定工作时间超过36小时的，时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+36小时×150%或200%）；如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一半按休息日工作时间的标准计算。12.4计件工资加班费计算3、劳动纪律规范劳动纪律的必要性：企业守法却无法合法惩戒犯错误或缺乏职业道德员工的不正常现象。三级惩戒的劳动纪律体系4、保密和竞业限制商业秘密：商业秘密是指不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用性并经甲方采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括甲方系所有权人的商业秘密（包括第一条所述职务成果和其他甲方合法拥有的商业秘密）和虽属于第三方所有但甲方获得合法使用许可的商业秘密。（刑法和反不正当竞争法）无论是否有保密协议，员工都有法定的义务保守商业秘密，因为该商业秘密属于用人单位的知识产权，只要商业秘密存在，员工就有义务；不存在以保密费作为对价的问题。目前很多混淆的观念，（张三的汽车，不存在需要与李四签订协议规定李四不得侵占的问题）从操作角度，可以在工资单里增加一项：保密津贴，目的在于证明“用人单位采取保密措施”并提高员工保密的自觉性。、竞业限制：在解除或者终止劳动合同后，签订了竞业限制协议的接触商业秘密的员工在一定期限内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的由来：英国小镇的裁缝故事时间限制为两年，而且应按月支付竞业限制费。签订对象为高级管理、高级技术和其他负有保密义务的人；竞业限制协议可以设定违约金（另一个是培训协议违约金）应当有一个好的保密、竞业限制协议竞业限制总结5、劳动合同解除与终止的补偿劳动合同解除终止方式补偿标准补偿金标准半年以上补一个月工资，不满半年补半个月工资；月工资高于当地上年度职工月平均工资标准三倍的，按照三倍计算月工资且补偿不超过12个月。月工资标准按照前12个月平均计算。用人单位不当解雇补偿2倍的经济补偿金标准（一年一个月）。情形：合同期内没有合法理由解雇，或者虽不在合同期但属于四十二条情形（职业病检查或观察期、职业病工伤导致丧失、部分丧失劳动能力、女职工三期、工作15年离退休不足5年的）劳动合同期满补偿除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，合同到期双方不续签合同，用人单位要支付经济补偿金。数额按一年一个月标准，且只计算2008年后的连续工龄。、项目新法标准劳动者合法解除补偿一年一个月标准。用人单位应当支付的情形：未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺、胁、乘方式，使劳动者在违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的（劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位）。协商一致解除按照一年一个月标准，没有12个月的限制（除了高薪者）、医疗期满不胜任、能力不胜任和客观情况重大变化，单位解除补偿提前30天通知（或支付代通知金）可以解除，按照一年一个月的标准支付经济补偿金，都没有12个月限制（除了高薪者）。医疗补助费：合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5－10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1－4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。用人单位经济性裁员的经济补偿按照一年一个月的标准，但是有条件（需要裁减20人以上或10%以上，提前30天向工会或全体说明，并报告劳动部门）用人单位被宣告破产或吊、关、撤或提前解散的经济补偿按照一年一个月的标准6、劳动争议实务劳动仲裁及审判的一些变化时效、仲裁免费、部分一裁终局（从2008年7月1日起，社保、工作时间休息休假争议，以及其他经济性索赔关内12000元、关外10800元以下的劳动仲裁原则上为终局裁决。但是，劳动者不服的，可以提起诉讼；企业只有在特定的情况下方可申请中院撤销裁决并启动诉讼程序。金额超过前述的劳动争议案件，仍维持原一裁二审的程序。）三、知识产权保护知识产权定义知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。、知识产权法律特征（一）专有性（独占性或垄断性）：知识产权是受法律保护的一种独占权，具有排他性。不经知识产权所有者许可，任何人者不得利用，否则构成侵权，受到法律制裁。（二）时间性：知识产权都有法定保护期限，一旦保护期限届满，则权利自行终止。（三）地域性：在一国获得的知识产权只在该国范围受到法律保护。如果权利人想要在其他国家获得这种专有权，必须依照其他国家的法律，另行提出申请。其他国家是否授予这种专有权，只能依照该国法律决定。、我国参加的国际条约的介绍以及法律适用一、中国加入的主要国际条约中国在不断完善国内法律体系建设的同时，从80年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。自1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今，中国先后加入了《保护工业产权巴黎公约》、《关于集成电路的知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护音像制作者防止非法复制公约》、《国际专利合作公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》、《为专利程序目的进行微生物存放的国际承认的布达佩斯条约》、《建立工业设计国际分类洛加诺协定》、《国际专利分类斯特拉斯堡协定》、《保护植物新品种国际公约》、世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》等。四二、主要国际条约的简单介绍1.《巴黎公约》（1883年订立，我国于1985年加入）注意掌握《巴黎公约》确定的基本原则①国民待遇原则②优先权原则③强制许可原则④独立性原则⑤临时保护原则2.《专利合作条约》（1970年制定，我国于1993年加入）四为简化专利申请手续，确立了一项发明一次申请的制度。“专利合作条约”是一个非开放性条约，只有“巴黎公约”成员国才可加入。3.《商标国际注册马德里协议》（1891年订立，我国于1989年加入）类似《专利合作条约》，是有关简化商标注册手续的国际条约，可以使一个商标一次申请，即在各成员国内获得保护。4.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年订立，我国1992年加入）“伯尔尼公约”确立的基本原则：（1）双重国籍国民待遇原则：---作者国籍、作品国籍（2）自动保护原则（3）最低限度保护原则（4）独立保护原则四5.《世界版权公约》（1952年订立，我国1992年加入）“世界版权公约”确立的基本原则：(1)双重国籍的国民待遇原则（和前相同）(2)有条件的自动保护原则(c-copyright)(3)独立保护原则（和前相同）(4)最低限度保护原则（保护水平低于“伯尔尼公约”）6.Trips与贸易有关的知识产权协议：保护著作权（含软件）、商标、地理标志（尤其是酒类）、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、商业秘密及许可合同中限制竞争行为的控制四三、法律适用一般来说，在我国审理知识产权案件，适用国内知识产权法，例如商标法、著作权法和专利法，不正当竞争法等。但是，根据我国民事诉讼法规定，如果国内法的规定与我国加入的国际条约的规定有不同的地方，优先适用国际条约。第一部分我国关于知识产权侵权的法律责任（一）行政责任，主要指行政主管机关对侵权人做出的行政处罚。主要有：