女权主义的法律视角及检讨上

女权主义的法律视角及检讨上提要：本文从女权主义法律的视角入手，选择三部戏剧《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为分析对象，分别讨论了三部戏剧中的法律问题，诸如国家法与习俗法的冲突，中国古代法文化中对法官的超人预设与其常人品格之间的冲突，同时分析了追求正义中的英雄型选择和常人型选择。在此基础上揭示女权主义法律观的内在矛盾，并对产生这种矛盾的话语模式进行了剖析，从而指出女权主义法学所揭示的不仅是女性的问题或法律的问题，而是整个人类文化的困境，并倡导放弃女权主义的偏狭意识，积极参与建设一种自由平等和多元并存的新文化。将文学作品中的主人公作为法学论文所讨论的主题多少有点不易被人们所接受。这不光是因为法律的神圣与严肃和文学的随意与浪漫有着天壤之别，而且更主要的是在人们看来，法律与文学是两种不同的文本，文学源于个人创作的灵感冲动，反映的是作者的个性;法律源于集体理性所形成的“公意”，反映的是民族的精神。尽管如此，这并不妨碍法律与文学之间的相互交流与借鉴，以至于形成一块迅速发展的独立的学术领地。[i]本文选择三部古典戏剧《安提戈涅》、《窦娥冤》和《威尼斯商人》作为讨论法律问题的对象。这种选择基于两方面的考虑：其一，这三部戏剧的主人公都是女性，这便于我们从女权主义的法律视角进入主题。当然，我们最后将会发现这三部戏剧有一种便于我们进行比较的内在关联。其二，之所以选择戏剧而不是小说之类的题材，是因为戏剧作为民间大众文化(publicculture)更便于反映民众法律观念中的集体无意识。本文的第一部分简单地介绍了女权主义法学的发展及女权主义的法律观;第二部分讨论了《安提戈涅》一剧，分析了国家法与习俗法的冲突;第三部分讨论了《窦娥冤》一剧，揭示了中国古代法文化中对法官的超人预设和法官的常人品格之间的冲突;第四部分讨论了《威尼斯商人》一剧，区分了实现正义的英雄型选择和常人型选择这两种不同的方式;第五部分剖析女权主义法律观的内在矛盾，并对造成这种矛盾的话语模式提出批评。一女权主义作为一种妇女解放的社会运动一般可以追溯到十八、十九世纪。由于资本主义的兴起，妇女开始走出家庭，参与到公共生活领域，因此，妇女要求享有与男子同样的权利，诸如财产权、继承权和政治自由权等，于是追求与男子平等的权利就成为妇女解放的核心内容。进入二十世纪之后，特别是六、七十年代激进的女权主义者主张男女不平等只限于生理和心理的差别，妇女受压迫不是由于社会经济地位的不平等(因为二十世纪后半期妇女在法律上的社会地位与男性大体上已实现了平等)，而是由于女性受制于男性的统治。她们认为科技的发展可以改变或弥合男性和女性在生理和心理上的差别而实现平等，由此兴起的女权主义法学除了关注女性普遍受害的状况，如性暴力、性骚扰和婚内强奸等问题外，还关注于人工流产、试管婴儿、基因工程和同性恋等方面的问题。[ii]但是女权主义者很快就发现，女性受制于男性的统治不光表现在生理和心理方面，更主要的是表现在文化方面，表现在文化的认知和评价方面。正如著名的女权主义者西蒙·波伏瓦所言，女人不是天生的，而是造就的，也就是说，女性的“温存”、“柔顺”等一系列与此有关的角色限定不是由生理特性所决定的，而是一些成见、法律和习俗等文化观念和社会性构作。因此，“第二性”作为“女性”的替代可以弱化传统观念强加于女性身上的各种文化限定。[iii]在此基础上，女权主义更强调创造一种独立的、不受男权文化影响的，或者说与男权文化相对应的女权文化。[iv]与此相应，女权主义法学除了“提出女人的问题”外，而且提倡女性积极地投身于司法实践中，从总体上提出一种女权主义的法律观。女权主义法律观建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差别之上。一般说来，这种观点将喜欢技术性差别的人描述为男性意向，而采用同情理解的人被描述为女性意向。由此形成强调逻辑推理、严格规则和自我中心的男性法律观，和强调总体理解、衡平正义和普遍关联的女性法律观。“男性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的事实并使它们在法律上起决定性作用。这就是规则之法(lawbyrule)-也就是规则的作用。而女性法律世界观更情愿将判决基于案件的全部情况夏洛克、安哲鲁、依莎·贝拉和特里·伊格尔顿*所持观点〖〗鲍西娅、威也纳公爵和爱斯卡勒斯**所持观点法治(governmentofLaw)〖〗人治(governmentofmen)形式主义〖〗现实主义法律〖〗政治学法律〖〗衡平法律〖〗仁慈法律〖〗正义规则〖〗自由裁量规则〖〗标准规则〖〗原则(如衡平准则)逻辑〖〗政策严苛的〖〗灵活的正确答案〖〗好的答案实证法〖〗自然法依先例裁定〖〗仲裁法官〖〗Qadi***，陪审团严格责任〖〗过失(不合理性)契约的客观理论〖〗主观理论客观性〖〗主观性按原则的(中立原则)〖〗以结果为导向的(result\|oriented)权利〖〗需要成文法〖〗普通法成文法〖〗宪法解释论〖〗非解释论严格解释〖〗灵活或松散的解释文字〖〗精神法官发现法律〖〗法官制造法律*夏洛克(Shylock)是《威尼斯商人》中的主人公。安哲鲁(Anglo)和依莎·贝拉(Isabella)是《一报还一报》中的主人公。特里·伊格尔顿(TerryEagloton)系支持夏洛克观点的一位文学评论家。-引者注**鲍西娅(Portia)是《威尼斯商人》中的主人公。维也纳公爵和爱斯卡勒斯(Escallus)系《一报还一报》中的主人公。-引者注***Qadi，伊斯兰教中法律的解释者和实施者。-引者注不为要求闭眼不顾全体的规则所限制，不为决定必须服从普遍的和‘中立的’原则所麻烦。“[v]在此基础上，波斯纳提出女权主义法律观和男权主义法律观相对应的”法律对立概念表“[vi]从这一法律对立概念进一步展开，则可以说”男性的法律观就是法律实证主义的法律观，女性的法律观就是自然法的法律观“。[vii]上述法律对立概念表有助于我们清醒地意识到在法律理论和司法实践中所存在的不同的甚至对立的观念和方法。不过，这种类型学上的划分是否应当归之于男性和女性的不同特征以及由此引出的不同意象，还不能简单地予以回答。我们最好还是以这一法律对立概念表作为参照系，来分析古典戏剧中的三位女性的法律行为或法律观念，看看我们将会得出什么样的结论。二安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧《安提戈涅》的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得王位，Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给Eteocles举行了盛大的葬礼，而将Polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬Polyneices就处以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被带到克瑞翁面前时，她认为埋葬其兄长是依照神法来履行职责，而且这种不成文法是永恒的，连克瑞翁的命令(城邦的法律)也不得违背它。克瑞翁大怒，坚持将她处死，并关在墓穴中。后来克瑞翁遇到一个占卜者，说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔了，去救安提戈涅时，她已死去了。克瑞翁的儿子，也是安提戈涅的情人，站出来攻击克瑞翁而后自杀，克瑞翁的妻子听说儿子已死，也责备克瑞翁而后自杀。克瑞翁这才认识到自己一手酿成了悲剧。《安提戈涅》是古希腊悲剧的经典，对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。[viii]在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词：我并不认为你的命令是如此强大有力以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文的，且永恒不衰的法不是今天，也非昨天，它们永远存在没有人知道它们在时间上的起源[ix]以这段话为依据，法学家们通常认为《安提戈涅》标志着法律与道德的冲突，或者说实证法与自然法的冲突。[x]从上述女权主义法律观的视角来看，安提戈涅很自然就成了女权主义法律观的代表者，她体现了女性呼吁自然法以反抗体现男性意象的法律实证主义。但是，如果我们更进一步追问，安提戈涅与克瑞翁为什么会发生冲突以至于酿成悲剧?或者说安提戈涅为何要以神法为依据来反抗克瑞翁的命令?面对这些问题，这种女权主义的法律观并不能为我们提供多少线索或帮助，相反，我们还得设身处地地理解安提戈涅和克瑞翁的行为，以及他们之间悲剧冲突的意义所在，从而有助于我们对女权主义的法律观作更进一步的分析。从表面上看起来，安提戈涅主张神法(即自然法)高于实证法，但事实上她所要求的仅仅是埋葬她的兄长，尽管他是叛国者。因此，这里的神法或自然法强调的是兄妹之间天然的血缘关系，而克瑞翁的命令(城邦的法律)强调的是公民与城邦之间的政治关系。所以，安提戈涅和克瑞翁的冲突在于血缘关系优先还是政治关系优先的不同选择。就安提戈涅而言，尽管其兄长是一个十恶不赦的叛国者，但是依照当时的宗教观，人们普遍信仰死后灵魂不灭，但不是升天堂，而是安乐墓中。无墓的灵魂必然游荡而贫困，因此，葬礼就成为家族中的头等大事，[xi]安提戈涅有义务埋葬其兄长，如果她服从城邦的法律而使其兄长暴尸田野，那么她就有悖于家族的宗教，将会受到神法的惩罚。就克瑞翁而言，他也面临两难的选择，如果他释放了安提戈涅，就意味着同意埋葬叛国者，也就意味着同情或纵容叛国者，这不仅伤害了为城邦捐躯的Eteoclus，而且标志着城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严，城邦必定因此而瓦解，这与城邦公众的利益相冲突，也与公众的意见相左(如果我们承认城邦产生的合理性的话)。如果他为城邦公民的利益计，坚决维护城邦法律的尊严与权威，则如剧中所示，悲剧不可避免了。因此，安提戈涅所援引的神法与公众意见和利益是相冲突的，她对克瑞翁的命令的公然违背，绝非“恶法非法”式的自然法对实证法的批判。换句话说，这里并不是一种具有合理性的道德原则对另一种不具有合理性的法律命令的批判，而是两种同样具有合理性的价值判断或制度安排之间的两难选择。在此，没有一个永恒不变的、普遍适用的合理性标准。行动的合理性，无论是安提戈涅反抗还是克瑞翁的命令，都只有在特定的情境(context)中才具有意义。不过，对于我们的理解而言，问题不在于简单地作出非此即彼的判断或选择，而正是在这种冲突的悖论中发现悲剧的意义所在。如上所述，古希腊人普遍信仰人死后灵魂不灭。与此相联系就是每家人皆祭有“圣火”，它代表物质的光明、温暖与富贵和精神的纯洁、善美和幸福。圣火、神、鬼和祖先有机地结合在一起，形成家族宗教。家族在希腊文中可直译为“环圣火者”。[xii]希腊城邦的兴起是建立在家族和家族联合而成的部落之上的，虽然征战和移民使家族结构和组织受到很大的冲击，[xiii]但是城邦及其法律仍然从家庭宗教的习俗中获得合法性的资源。“一般来讲，它们(希腊法典-引者)是近乎宗教崇拜的对象。家庭仍然是宗教传统的栖息地，在希腊城邦公民的和法律的意识形态中，古老的信仰依然存在。”[xiv]这当然是国家与家族组织之间相互支持的一面，但是，作为国家起源典型方式的希腊城邦国家(恩格斯语)一旦形成，就力图冲破家族组织而直接建立在对自由民的统治之上。家庭和城邦这两种社会组织之间就存在着矛盾与冲突，由此形成以宗教传统力量为后盾的家族习惯法与以军事政治力量为后盾的国家法这两种制度安排之间的竞争，而竞争的结果当然是国家法胜利了。克瑞翁不仅宣布严惩叛国者，而且严惩了以家庭习俗的不成文法为最高权威而蔑视国家法的安提戈涅。因此，安提戈涅的呼吁意味着地方性习俗在面临强大的普适性的法律予以摧毁的困境中的最后反抗。当然，这种看法并不排除法学家们将此作为自然法思想的早期代表，因为自然法概念本身就是一个含糊不清的东西。它既可以是习惯法，也可以是上帝的律法，也可以是人类普遍理性所设计的法律，当然也可以是“物竞天择，适者生存”之类的自然规律。法学家们对自然法概念的这种实用主义态度，使得安提戈涅成为一种符号或象征，它意味着人们对国家法所持有的批判态度，自然法概念也就成为批判现存制度的一种话语模式。不过，就《安提戈涅》而言，意义远不止于此。国家法虽然战胜了地方性习惯，但是克瑞翁却陷入了妻死子亡的绝望深渊。换句话说，当国家法割断它与其合法性来源的习惯法的联系并与其相冲突时，国家法也就