学术－哈耶克的法律与宪政思想研究（北大出版社）

学术－哈耶克的法律与宪政思想研究（北大出版社）法律秩序与自由正义--哈耶克的法律与宪政思想研究高全喜著北京大学出版社2003年出版前言第一章正当行为规则一、法律规则1、法律是一种规则2、规则与合法预期二、抽象规则1、抽象规则2、分界与保护三、私利与公益1、私利与公益2、大陆理性的机巧3、英国的技艺理性四、正当行为规则1、人的行为与行动结构2、规则正义3、规则与权利4、正当行为规则在哈耶克理论中的地位第二章法律秩序一、从法律规则到法律秩序1、自生秩序2、从规则到秩序3、法律规则与法律秩序二、抽象整体秩序1、抽象整体秩序2、意见与知识3、与抽象社会理论的比较三、私法制度在经济秩序中的作用1、私法与公法的划分2、私法制度与交换学四、政制秩序1、立法与组织规则2、政制秩序及其双重特性第三章法律、自由与正义一、法律与自由1、自由与强制2、法律与自由二、权利问题与法律正义1、权利问题2、从正当权利到法律正义三、否定性问题1、否定性概念2、正当行为规则的否定性特征四、哈耶克的自由正义论1、客观正义的预设2、从自由到正义的两种路径3、法律规则与自由正义4、自由正义的否定性价值及其论证第四章法治与宪政思想一、哈耶克的法治思想1、《自由秩序原理》时期的法治观2、普通法的法治国3、以公法形式实施正当行为规则二、自由政制的双重特性1、《自由秩序原理》时期的宪政观2、自由政制的双重特性三、现代民主制与社会正义1、民主政制与立法扩张2、社会正义的幻象3、立宪民主及其蜕变第五章宪法新模式一、哈耶克的新宪政观1、国家与主权问题2、宪法地位问题3、宪法的吊诡性4、现行宪法模式及其弊端二、三权五层的宪政模式1、新宪法的基本原则2、两种议会3、独立的司法权问题4、三权五层的模式架构第六章哈耶克与现代自由主义一、自由主义是否存在价值危机？1、伯林的问题2、罗尔斯的解决方法3、哈耶克自由主义的独创性二、对哈耶克自由主义的挑战1、格雷及其挑战2、三种否定性价值理想三、弱势的政治哲学1、政治的去中心化2、强势逻辑与弱势逻辑主题索引人名索引主要参考文献法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想研究前言第一章正当行为规则一、法律规则1、法律是一种规则2、规则与合法预期二、抽象规则1、抽象规则2、分界与保护三、私利与公益1、私利与公益2、大陆理性的机巧3、英国的技艺理性四、正当行为规则1、人的行为与行动结构2、规则正义3、规则与权利4、正当行为规则在哈耶克理论中的地位第二章法律秩序一、从法律规则到法律秩序1、自生秩序2、从规则到秩序3、法律规则与法律秩序二、抽象整体秩序1、抽象整体秩序2、意见与知识3、与抽象社会理论的比较三、私法制度在经济秩序中的作用1、私法与公法的划分2、私法制度与交换学四、政制秩序1、立法与组织规则2、政制秩序及其双重特性第三章法律、自由与正义一、法律与自由1、自由与强制2、法律与自由二、权利问题与法律正义1、权利问题2、从正当权利到法律正义三、否定性问题1、否定性概念2、正当行为规则的否定性特征四、哈耶克的自由正义论1、客观正义的预设2、从自由到正义的两种路径3、法律规则与自由正义4、自由正义的否定性价值及其论证第四章法治与宪政思想一、哈耶克的法治思想1、《自由秩序原理》时期的法治观2、普通法的法治国3、以公法形式实施正当行为规则二、自由政制的双重特性1、《自由秩序原理》时期的宪政观2、自由政制的双重特性三、现代民主制与社会正义1、、战性义的新种民主政制与立法扩张2、社会正义的幻象3、立宪民主及其蜕变第五章宪法新模式一、哈耶克的新宪政观1、国家与主权问题2、、战性义的新种宪法地位问题3、宪法的吊诡性4、现行宪法模式及其弊端二、三权五层的宪政模式1、新宪法的基本原则2、、战性义的新种两种议会3、独立的司法权问题4、三权五层的模式架构第六章哈耶克与现代自由主义一、自由主义是否存在价值危机？1、伯林的问题2、罗尔斯的解决方法3、哈耶克自由主义的独创性二、对哈耶克自由主义的挑战1、格雷及其挑战2、三种否定性价值理想三、弱势的政治哲学1、政治的去中心化2、强势逻辑与弱势逻辑主题索引人名索引主要参考文献第一章正当行为规则规则问题一直是西方法理学中的一个重要问题，哈耶克作为一个经济学家，早在维也纳时期就关注规则在市场经济中的作用，随着他的研究转向，规则问题日益成为其社会、法律与政治思想的核心问题。在哈耶克看来，“人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上是一种遵循规则的动物，”[１]遵循规则使个人结成群体，并在群体生活中形成秩序，从小群体到大社会，其内在的演变是一个人们遵循规则、趋于繁荣的扩展过程，这个过程使得个人的群体生活成为开放性的，从几个人或一群人结成的小社会逐渐发展为一个更多的人结成一体的大社会，所谓进化，就其文明的内涵来说便是人类从部落群体自生演化为法治下的自由社会的过程。这种使人遵循它便得以获得成功的规则究竟是什么呢？或者说，人类社会秩序下的个人自由所依据的规则究竟是什么呢？对此，哈耶克在他的几部主要著作中分别给予了不同论述，其中最具有核心意义的是在《法律、立法与自由》一书中有关正当行为规则的论述。本书之所以把正当行为规则置于首章来处理，这并不仅在于它对于哈耶克的理论是至关重要的，而且在我看来，哈耶克所论述的正当行为规则可以说是自由主义法律和政治理论，特别是宪政理论的一个基石。虽然“正当行为规则”（Rulesofjustconduct）一词的提出，在哈耶克的理论发展中是较晚的事情，[２]但它却是法律规则的精髓，它意味着正当的行为的规则，而不是其他的规则，才是哈耶克所理解的法，或更精确地说，私法，正义之法，自由之法。所以，我认为哈耶克的法律与宪政思想，其逻辑的起点是正当行为规则。一、法律规则1、法律是一种规则依据法学派家凯尔森等人的观点，作为规则的法律是一种强制性的命令，这种命令来自国家或政府组织机构，体现着作为立法者的国家意志。[３]把规则与命令相等同，必然会引申出如下几个问题：第一，命令的强制性需要合法性的支撑，也就是说，如何才能区分不同语境下的命令，即一个强盗对于他所劫持者发出的命令与一个国家或政府所颁布的法令，这两种命令有什么实质性的不同；第二，命令作为一种义务或责任，它对于人们来说具有怎样的效力，即人凭什么要遵守这种命令；第三，命令作为一种强制性规则，它在何种限度内成为使人能够接受的，也就是说，规则有不同的类型，如礼仪规则、语言规则、游戏规则等，究竟何种规则以及它达到怎样的程度才成为法律规则。我们看到，分析法学家哈特便是沿着这一路径进一步推进了奥斯丁、凯尔森等人的法学理论，他认为法律理论的困惑或许很多，但上述三类问题是关键性的，它们涉及法律的“本性”。“我们由此提出了三个经常性的争论点：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？关于法律‘本性’的大量思考，其主要目的就是为了消除这三个争论点所引起的疑问和困惑。”[４]在有关“法律是什么”的问题上，确实存在着种种困惑，哈特沿着实证法学派的逻辑，开辟出了一条有关分析法学的规则理论。在哈特看来，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则，或者说，法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有着强制约束力，用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。这样，哈特便把法律的本性归于立法者的主权资格，为此，他提出了著名的有关第一性规则与第二性规则的法学理论。哈特首先区分了两种规则，一类规则是基本规则或第一性规则，根据这类规则人们必须为或不为某些行为，而不论愿意与否，这类规则规定了人们的义务，又叫“设定义务的规则”。另一类规则是第二性规则或“关于规则的规则”，它规定人们可以通过某些行动和言论方式采用新的第一性规则，废除和修改旧的第一性规则，或者以某种方式决定第一性规则的影响范围，或控制它们的作用，这类规则涉及人们的权利，又称为“授予权利的规则”。哈特认为法律是两类规则的结合，不过就其重要性来看，他更倾向于第二性规则，因为第二性规则涉及法律本性的一个核心问题，即承认问题，也就是说，第二性规则通过它的承认原则从而解答了第一性规则其法律资格的渊源，一个设定了义务的规则之所以能够成为法律，固然是因为它是主权者所设定的，但最终这种主权者的命令必须得到人们的承认，即第二性规则通过它在三个方面的授权、规定及说明证成主权者的合法性地位，只有被承认的规则才是真正的法律。由此，哈特通过第二性规则，特别是其承认规则排除了强暴性的法律，从而区分了法律的命令与强盗者的命令两者之间的根本不同。这样以来，哈特似乎便解决了法律制度上的一个看似两难的问题，即“它既期望普通公民的服从，又期望官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。”[５]当然，第一性规则所规定的义务并不是单一层面上的，它包含了从习惯、惯例到实在法，乃至宪法的内容，一个由多种规则体系所组成的法律社会，有些是以直接命令的方式，有些是以默示的方式要求人们做或不做某种行为，但是，对于这些具有约束力的法律规则应该有所界定和限制，属于第二性规则的功能，哈特将其分为三种，一种是审判规则，一种是改变规则，一种是承认规则。审判规则通过法官的司法审判而对立法者的法律给予确认和改变，改变规则通过修改法律或修改宪法的程序安排来对法律规则给予修改，承认规则是通过人们对于既定的法律规则的自主承认与接受，而不是基于暴力的被迫与无奈，来履行自己的法定义务。在这三种第二性规则中承认规则是最终的也是最重要的，因为“承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则：像通常一样，在标准是依照相对从属和优先的地位排列顺序的地方，其中之一将是最高的。承认规则的最终性和其标准之一的最高性的观念最值得注意。重要的是把这两种观念同我们已拒绝的预测论区别开，后者认为在每一个法律制度的某个地方，即使是隐藏在法的形式后面，一定有一个法律上不受限制的独立自主的立法权力。”[６]承认规则是哈特分析法学的一个关键概念，它解决了奥斯丁、凯尔森法律即命令的强制性特征以及这种特征背后的不受限制的立法权力的观念所面临的强权主义问题。在此，哈特区分了“最高的”和“不受限制的”两类不同的法学界定，在他看来，最高的法律规则并非意味着不受限制，相反，最高的法律乃至宪法，也要受到限制，其标准主要是承认规则，承认规则成为一个法律制度的最终规则。问题在于，哈特在论述两个规则的相互连接时隐含着一个内在的悖论，尽管哈特企图通过一种内视的方式解决这个悖论，但恰恰是这个内视的方式在解决这个悖论的同时，其实是在制造着这个悖论。哈特认为，旧的纯粹法学面临着一个无法区分两种强制性规则命令的难题，在他看来，如果要将强盗的命令与立法者的命令区别开来，必须纳入一种内在的视点，对此可以通过游戏规则来理解。在任何一种游戏比赛，例如下象棋或打桥牌中，比赛者显然不是以外在观察者的身份仅仅看到棋子的移动，参赛者对于游戏规则存在着一种反省性质的批评态度，他不仅本身以一定方式移动棋子，而且对所有以这种方式移动棋子的行为具有内在的看法，因此对于参赛者来说，他们进行比赛是基于对有关指导规则来的承认，因此，比赛的效力建立在参赛者对于规则的承认和接受上面。如此看来，这种以当事者的身份对于比赛规则的接受便是内在的视线，承认、接受和服从构成了这类规则的合法性渊源，由此可以解决上述奥斯丁、凯尔森等人的问题，即人们服从规则固然是由于规则对他们具有约束力，但更因为这种约束力是他们主动承认的，而强盗的暴力性强制，却在承认规则之外，当事者出于无奈和恐惧接受强盗的命令，但它永远不能成为一条法律规则。不过，哈特在解决了一个问题的同时又生出了另外一个问题，即法律规则依赖于承认规则，承认规则又依据什么呢？哈特似乎明显感到了这一点，他指出：“对于一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规