完善我国婚姻家庭制度的法律思考(四)

完善我国婚姻家庭制度的法律思考（四）（三）完善夫妻约定财产制的设想夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议方式，对他们婚前、婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项作出约定的一种法律制度。随着社会经济的发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况起了很大变化，除了高档家俱、家用电器和银行存款外，还出现了股票、债券、和外币；个体工商户、承包经营户和私营企业还拥有相当数量的生产资料和经营资金；有些家庭还有为私人收藏品的文物、古玩、名人字画、珍品邮票和珍贵的文房四宝；以及知识产权的财产权利等等。由于夫妻财产客体上的变化，仅依靠法定夫妻财产制已不足调整夫妻在财产方面的权利和义务关系，必须完善我国法律对夫妻约定财产制的规定，以避免夫妻财产纷争难以裁决。我国现有的约定财产制是任意性的约定，赋予了当事人最大限度的自由。但是，在我国现阶段人们的法律意识比较薄弱，法律知识甚少的情况下，应作出一些具体规定，以便贯彻执行。笔者提出以下建议，以供参考。1.约定的时间。夫妻可以在结婚时或婚姻关系存续期间对夫妻财产问题进行约定。2.约定的标的及内容。约定财产制的标的只能是夫妻财产，其范围为夫妻婚前财产及婚后所得的财产。约定的内容包括夫妻财产的所有权归属；财产管理、使用、收益、处分；家庭生活费用的负担、债务清偿责任；婚姻关系终止时财产的清算及分割等。3.约定的条件和形式。夫妻双方对财产制的约定是一种双方法律行为，必须遵循平等、自愿、合法，不得利用约定规避法律和损害第三人合法权益的原则。必须符合法律行为的以下要件：（1）约定的条件：①约定的主体必须是夫妻双方，夫妻双方必须是具有完全民事行为能力，限制行为或无行为能力人不得进行约定，他人也不得代理其约定。②约定的双方必须自愿。双方对财产约定的意思表现必须是真实的自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方违背真实意思表示作出的约定无效。③约定的内容合法，不规避法律或损害第三人的合法权益。（2）约定的形式：可采书面形式和口头形式两种：①结婚登记时进行约定的，在婚姻登记管理机关填表一式三份，夫妻各保管一份，存婚姻管理机关一份。②结婚后进行约定的，以书面形式由公证机关公证。③夫妻双方口头约定的，如双方无争议，或有可靠证据证明的，可予承认。4.约定的变更和废止。夫妻对其财产进行约定后，可以变更或废止。当情况发生了变化，原定协议内容不能适应夫妻生活的需求时，当事人可以重新达成变更或废止原约定的协议。如果原来的协议是在婚姻管理机关达成协议登记的，由婚姻管理机关更改。如原来协议是经公证机关公证的、应由公证机关公证其变更或废止的内容。5.约定的效力。我国婚姻法实行法定夫妻共同财产制与约定财产制相结合的夫妻财产制。夫妻双方在婚姻关系存续期间的财产，夫妻双方有约定时，按约定处理。没有约定或其约定无效时，适用法定财产制。6.约定的无效撤销。凡欠缺法律行为的有效要件而设有发生法律效力的约定，因其约定欠缺合法性，当事人可以请求法院变更或撤销约定，或宣布其约定无效。夫妻财产制是一项复杂而重要的财产制度，它的完善和实现还有赖于其他相关制度的建立，如夫妻财产数额的查实是一项很难办到的工作，它有赖于税收制度中公民财产申报制度的完善。因而，夫妻财产制真正执行任重而道远。五、我国配偶权制度的法律思考婚姻是男女两性以永久共同生活为目的，并为当时的法律制度所确认的两性之结合。合法有效的婚姻一经缔结，就具有了法律上的意义，结婚男女双方建立夫妻关系，互为配偶，基于配偶身份关系的权利义务也随着婚姻的缔结而产生。因而配偶权产生于婚姻的缔结，终于婚姻关系的结束，它是身份权的一种，具有专属性。配偶权经过了夫对妻的单方权利到夫妻相互权利的发展阶段。现代社会法律规定的配偶权是夫对妻以及妻对夫的身份权，它是身份权的一项重要内容。从世界各国立法来看，配偶权的内容包含有配偶姓名权、配偶人身自由权、同居权、忠实请求权、互相协作权、日常家事代理权及其他权利。（一）我国配偶权制度之不足与缺陷我国80年婚姻法对配偶权的规定有三方面内容：1.夫妻有各自姓名权利；2.夫妻有参加生产、工作、学习和社会生活的自由权；3.夫妻双方有计划生育的义务。从当时的社会经济条件来看，这三项权利的规定有进步意义。姓名权是夫妻婚后有使用自己姓名的权利，这项权利打破了封建社会男尊女卑的旧观念，旧时代的妇女出嫁必须从夫姓，女子没有使用自己姓名的权利。目前各国立法中有的还存在有女子婚后冠夫姓的规定，如瑞士、日本、法国、意大利、德国等，我国台湾地区民法也规定了妻从夫姓。但世界立法发展趋势是体现男女平等，消除性别歧视，越来越多的国家立法规定夫妻婚后可选择自己姓氏，以上提到的日本、法国、德国等都进行了改革，允许夫妻婚后约定姓氏。因此，我国婚姻法对夫妻此项权利的规定具有先进性。十几年来，姓名权也是夫妻人身权利中贯彻得最彻底的一项权利；夫妻人身自由权主要保护已婚妇女人身自由，反对传统中“男外女内”，把妇女限制在家庭中的封建思想和作法。至于夫妻双方有计划生育的义务也表明生育孩子并不是妇女一方的事。也从保护妇女权益角度进行规定的。80年婚姻法规定的这三项内容符合当时时代的要求，具有进步性，着重保护了已婚妇女的权益，在现阶段仍有积极意义。现行婚姻法对配偶权规定之不足在于没有在法律上明确夫妻的特定身份权利，规定过于简略、笼统。也没有对夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务加以涉及。并且忽略、漠视夫妻关系的自然属性，例如同居义务。而且在现行婚姻法中存在反射性保护的现象。法律只关心夫妻与外部世界交往可能产生的纠纷。例如称谓（姓名）是与外界交往中才会有这类纠纷发生。参加社会生产和工作也是与外部世界相联系才会存在的法律事实：计划生育义务更是与国家计划生育政策联系紧密。这三项权利义务的发生都不仅仅存在婚姻内部，它因为对社会秩序，国家利益发生影响而引起立法者的关注，又加之受社会主义制度下提倡的男女平等原则的影响，反射在婚姻家庭领域中就是主要保护已婚妇女合法权益，而没有基于夫对妻、妻对夫的个体身份权利的规范和保护。这种立法选择与当时计划经济的大环境有关，计划经济下人的概念常为国家的人、社会的人、家庭的人，而忽略了人本身为个体人的权利。并且受传统的根深蒂固的家族本位观念的某些影响，“清官难断家务事”在我国由来已久，因而婚姻内部的权利义务没有得到法律的关怀，只偏重了婚姻作为整体与外界可能产生的权利义务关系。现阶段，我国正在建立社会主义市场经济，市场经济要求将人还原为个体的人，法律应该深入到婚姻内部对夫妻之间的权利义务加以规定并完善。笔者仅对夫妻人身权利的一部分-配偶权的内容进行探讨，并对侵犯配偶权的法律责任加以研究。（二）完善我国配偶权制度配偶权（Consontium）是夫对妻和妻对夫的身份权。它的内容包含着依据婚姻自然属性而产生的权利，如同居权、生育权和依据婚姻的社会属性而产生的权利，如忠实请求权、日常家事代理权、互相协助权等。它是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。［⑥］“研究配偶权的内容有必要借鉴西方包括发达国家在内的一切现代法学研究成果。世界很多国家，如英、法、德、美、日以及我国港澳台地区对配偶权主要规定有以下内容，值得我国借鉴。1.同居权同居权是指夫妻互有情感恩爱以及充分和正常性交的权利，包括夫妻有权共同决定双方婚后的住所。同居是指共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求而言。德国民法典1353条第2款规定：“夫妻互负有共同婚姻生活之义务”，日本和法国等国家的民法或婚姻法有类似的规定。同居权是公民性自由权和性隐私权派生的权利，它是夫妻人身关系基于婚姻的自然属性必然产生的权利。婚姻性质包括自然属性和社会属性。虽然社会属性是婚姻的根本属性，但并不能否认婚姻的自然属性的重要，婚姻失去了自然属性就不能称为婚姻了。男女两性生理差异和固有的性本能，是建立婚姻关系的自然基础。它是人类生存和发展的必然要求。同居权合理地将人的基本需求置于婚姻家庭制度的保护之下，肯定同居权的存在是理智地承认婚姻的自然属性。笔者反对那种认为废止同居权可以培养和促进夫妻感情，推动新型社会主义婚姻关系发展的说法。［⑦］这种观点抹杀了性爱是爱情的基础，抹杀了婚姻的自然属性，是不可取的。其次，把同居权作为配偶权内容加以规定是符合当事人双方的意愿。从婚姻缔结开始配偶一方的性自由权就已服从夫妻同居权。婚姻当事人双方也明白婚姻的缔结意味着夫妻共同饮食起居和夫妻间的性生活。从这个意义上讲，当事人双方同意缔结婚姻就是对同居请求权的承诺，如果不想承担此义务，可选择不结婚。因此，对同居权的规定也是符合婚姻当事人的主观愿望。其三，对同居权的规定在革命根据地法律中可找到先例。1943年的《晋察冀边区婚姻条例》11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”中华人民共和国成立后，50年婚姻法第7条也规定：“夫妻为共同生活之伴侣，在家庭中地位平等。”这些规定都正视夫妻人身关系的特殊性。由于后来左的思潮影响，把夫妻同居权视为资产阶级法律的内容加以排斥。但夫妻同居的事实行为在现实生活中本身存在，法律调整夫妻关系就不能回避对配偶权中同居义务的规范。在现行的司法解释中其实也对同居权有所涉及，最高人民法院1989年颁发的《关于人民法院审理离婚案件中如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定了判决离婚的14条标准，作为司法解释，具有法律效力。其中第5条：“双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的”，判决准予离婚，这条标准的“未同居生活”该如何认定，就有赖于对“同居生活”的认定，而同居权在现有的法律中不存在，造成了司法解释和法律本身的矛盾和漏洞，法律规定不能互相呼应，因此同居权的规定是非常之必要的。其四，规定同居权也是保护妇女权益的需要。司法实践，有大量案例是丈夫无正当理由不履行同居义务，长年累月寄居异地他乡在外寻欢作乐，既不寄钱回家也不回家探亲，已构成遗弃，因为法律没有这方面权利的规定，妇女往往求告无门，有关部门也无法可依，难以保护妇女权益。规定夫妻的同居权，可以避免发生现实中的纠纷和执法中的困难，因此，法律对同居权的确认就是对夫妻基本权利的确认和保护。对同居权的规定就是要用法律对夫妻同居行为进行正确指引。首先，应科学界定同居权的含义是指夫妻共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求。其次，规定所谓满足对方合理性欲要求，是以合理、正当为限，不得违背妻之意志，或在妻患病时暴力强行性行为。德国民法典在1353条规定：“妻之一方对他方在建立共同生活后所提出之请求，如显然为滥权或婚姻已破裂，无承诺之义务”。我国也可借鉴这种规定。当然还应规定同居义务之抗辩理由：有正当理由如工作、学习等造成的两地分居不能同居，他方不得认为其未履行同居义务。2.贞操义务又称忠实义务贞操是旧时指女子不失贞或从一而终的操行。［⑧］旧时把贞操和贞节相等同，守节操的女子被视为贞节妇女，立“贞节牌坊”。其实质是对妇女单方面的限制，而丈夫却可以在外寻花问柳。但现代社会把贞操和贞节相分离，贞节是对女子而言，贞操已扩大为男女不为婚姻外之性交的良好操行，遵此操行，谓之贞操。［⑨］法国和瑞士民法典规定：“夫妻应互矢忠实。”资本主义国家尚如此规定，我国为社会主义国家，社会主义婚姻家庭道德要求夫妻相互忠诚。夫妻关系中，相互忠诚，情感专一是我国传统彰扬之美德，也是社会主义道德的组成部分。法律和道德都是通过规范或确立某种原则观念的方法维护社会秩序和正义。而法律原属于道德中最重要的部分，唯其重要，才把法律从道德中提炼出来赋予法律形式，因此我们应根据时代的要求，把一些道德规范上升为法律规范。家庭作为最小的社会细胞，婚姻幸福，家庭和睦对整个社会安定局面意义重大。忠实义务是维护婚姻家庭的一项道德标准，这也是婚姻的社会属性所产生的权利义务，更是建设社会主义精神文明的需要。从法理上讲，忠实义务也应该是配偶权的重要内容。同居权是忠实义务的基础，配偶同居权又是公民性自由权和性隐私权所派生出来的权利。公民的性自由权指的是公民依照自己的意志决定自己正当性行为的权利，我国性自由权是婚姻自由权的下属权利，随婚姻的缔结，