企业劳动关系管理实务

企业劳动关系管理实务姜海斌浙江浙杭律师事务所一、企业用工模式1、全日制用工；2、非全日制用工；3、兼职；4、退休返聘；5、大学生实习；6、劳务派遣；2、非全日制用工——法条依据非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（第六十八条）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（第六十九条）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（第七十条）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（第七十一条）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。（第七十二条）所指非全日制用工主体是用人单位特殊用工,用人单位与劳动者是劳动关系，双方达成的协议是劳动合同。非全日制用工发生劳动争议,可向劳动监察投诉,也可申请仲裁和提起诉讼。家庭和个人雇工的“小时工”是民事雇佣关系，适用合同法。用人单位要注意时间限制，本法限制的时间应理解为劳动合同约定的工作时间，如果约定每天平均超4小时，每周即使不超24小时，也将构成一般全日制用工关系。但如果实际履行中偶尔加班，超出约定时间，用人单位应付加班费。同时应保证每周1天休息，如果作出每周连续工作7天的安排是违法的。非全日制用工具有用工临时性、工作时间短且灵活，适用计时工时,其计酬以小时计，小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。用人单位可以按小时、日或周结算并支付报酬，但最长不超15日，否则为拖欠工资行为。非全日制用工特殊性在于灵活,包括:劳动合同不拘书面形式，不得约定试用期，允许达成口头合同;双方可随时解除劳动关系不必提前通知，无须支付经济补偿金;非全日劳动关系允许多重性;养老和医保以自由职业者参加。但必须强调是劳动关系，应参加工伤保险，应用工备案，工伤责任必须由用人单位负责。5、大学生实习——法条依据下列情形不属于使用童工：（四）学校、职业培训机构及其他教育机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人从事不影响其人身安全和身心健康的实习、教学实践、职业技能培训的；（《浙江省实施禁止使用童工规定办法》第六条）第一款第（四）学校、职业培训机构及其他教育机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人从事不影响其人身安全和身心健康的实习、教学实践、职业技能培训的；对实习、教学实践、职业技能培训作出了规范，用人单位接受学校教育实习的，应能提供相应的学校教育学习实施计划文件；接受学校学生顶岗实习的应与学校和学生本人签订书面协议，明确各方的权利和义务，教育实习实施计划文件和顶岗实习协议必须对实习培训目的、时限、内容作出明确约定。6、劳务派遣——法条依据劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（第五十八条）这是关于劳务派遣单位和被劳务派遣劳动者在订立劳动合同权利义务的规定劳务派遣单位是法定的用人单位，应当承担依法招用工、签订合同、解除支付经济补偿金、支付工资、参保缴费的义务劳动合同法的两大招数“签订二年以上固定期合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资”。表明不能签订无固定期劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。而且不能以客观情况发生重大变化为由解除合同,也不能以裁员条件为由裁员。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。在实际操作中，可先签一般劳动合同，明确用工单位后再签附加协议，明确用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。一旦派遣情况变化，变更附加协议即可，无需重签劳动合同最低工资标准一般指劳务派遣单位所在地标准——法条依据劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（第五十九条）这是关于劳务派遣协议的规定劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。劳务派遣单位应当在与用工单位之间签订的劳务派遣协议中约定被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利。用工单位为什么要分割订立数个短期协议,主要是为了逃避试工风险和合同期内正常工资调整，对此法律做了禁止性规定。原草案规定劳务派遣工一年后即转为用工单位正式用工，最后没有设定上限，但从其临时属性不应到10年。——法条依据用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（第六十二条）这是关于用工单位义务的规定本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，规定了用工单位的义务，第二款规定了接收劳动者必须“自用”。用工单位只将基本工资交于用人单位,并负有告知劳动者义务，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇则用工单位承担直接支付义务,并负有法律责任。此义务不是必设的，而强调与用工单位劳动者同等对待。连续用工指在派遣期限届满后仍然使用的，应按用人单位整体工资调整机制调整。——法条依据劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（第六十六条）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。（第六十七条）这是关于劳务派遣适用范围和禁止自行劳务派遣的规定这是许可性规定，临时性是相对常设性限制,即存续时间不长的工作的岗位;辅助性是对主业性限制,即非主营业务岗位;替代性是不可替代的限制,即用工单位建立劳动关系的劳动者在一定时期内无法从事工作，需要其他人员暂时替代工作的岗位。劳务派遣单位向本单位或者所属单位主要包括:1.劳务派遣单位向设立本劳务派遣单位的单位派遣劳动者;2.劳务派遣单位向设立本劳务派遣单位的单位股东的所属单位派遣劳动者。二、招聘风险防范——法条依据劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；.......（第三十九条）1、全面准确合法的设定录用条件。试用期以“不符合录用条件”解除合同，用人单位必须具备2个条件：（1）有明确的录用条件；（2）有确凿的证据证明不符合录用条件。用人单位招工简章应明确规定的劳动者的年龄、文化、技术、身体、品质等内容。用人单位以“不符合录用条件”解约，就必须通过合法有效的证明说明劳动者的年龄，文化水平、个人技能、身体状况全部或某一项与招工简章规定的条件不符，达不到用人单位标准，不能完成合同约定的工作任务，则可认定不符合录用条件。同时招工简章中不得出现“能喝酒”、“能陪客人跳舞”等违背公序良俗的条件，也不得出现性别歧视、身高歧视、民族歧视、对“乙肝携带者”的歧视等内容。2、劳动合同应设定录用条件条款。招工简章中录用条件过于简单的，用人单位应在劳动合同中设定专款写入录用条件。对一些用人单位以高待遇吸引人才招聘的，劳动者应要求将高待遇录用条件写入劳动合同条款。3、注意防范应聘审查风险。（1）身份、学历、资格、工作经验是否真实；（2）是否有潜在的疾病、身体缺陷；（3）劳动者是否到达法定年龄；（4）是否与其他企业签订有未到期的劳动合同。4、《劳动合同法》允许用人单位在录用后一个月内签订合同，如企业在1个月内发现有明显不符录用条件情形，则可不订合同予以辞退，但要支付半个月经济补偿。三、劳动合同解除或终止详解——法条依据用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（第三十六条）这是关于双方协商一致解除劳动合同的规定协商是过程，一致是结果。协商一致解除劳动合同既可用人单位动议，也可劳动者动议一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方，则解除无效用人单位依照本条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,应按规定支付经济补偿金——法条依据劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（第三十七条）这是关于劳动者单方预告解除的规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，是劳动者预告解除的条件和程序，也是劳动者享有的法定权利。预告解除不受用人单位制约，无需征得用人单位的同意。劳动者预告解除附带条件为提前三十日和以书面形式通知。书面通知提交劳动者工作内容主管人员即为通知。劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位（如ems快递详情单），否则，发生纠纷时，用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职，那就被动。试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同，必须提前3日通知，但不一定用书面形式。劳动者预告解除不支付经济补偿金。劳动者违反本条规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。——法条依据用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（第三十八条）这是关于劳动者随时通知解除合同的规定劳动安全卫生不符合标准、拖欠和无故克扣劳动报酬、未依法为劳动缴纳社会保险费、规章制度违法的用人单位，将面临劳动者可随时通知解除并应支付经济补偿金的风险。职工会通过举证用人单位违法记录轻易跳槽。未依法为劳动缴纳社会保险费包括未缴纳和未足额两类强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件。依法解除、终止合同的，企业应当自解除或者终止劳动合同之日起5日内一次性结清劳动者工资。企业确因生产经营困难，经职工大会或者职工代表大会同意，或者经劳动者本人同意，可延期支付劳动者工资，但延期时间最长不得超过15日。劳动报酬拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬。劳动合同无效包括欺诈、排除责任和内容违法。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，规章制度还是由专业人士审查更保险。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这是关于劳动者立即解除合同的规定“暴力”指对劳动者身体实行打击的强制手段“威胁”指以现实的或可能的危害对劳动者实行精神强制“非法限制人身自由”指通过禁止劳动者出入单位等方式限制劳动者自由“违章指挥”指违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳动者工作“强令冒险作业”指明知进行该作业存在较大风险而不顾劳动者反对仍然命令该作业劳动者立即解除合同，用人单位仍需按规