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对“许霆案”重审判决的法律思考内容摘要：2008年3月31日，广州市中级人民法院对“许霆案”进行了重新审理，最后判决被告人许霆犯盗窃罪。法院认定许霆的行为构成盗窃罪是不合理的，应当判决许霆无罪。“许霆案”的发生带来了新的法律问题，我国立法应当尽快加以完善，以适应科学技术的发展。关键词：许霆案;重审判决;盗窃罪;电子代理人2008年3月31日，令社会各界广泛关注的“许霆案”进行了重新审理。经过审理，广州市中级人民法院认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。笔者认为，这一判决结果值得商榷。一方面，法院认定许霆的行为构成盗窃罪不合理，另外，法院应当判处许霆无罪。一、许霆的行为构成盗窃罪不合理在“许霆案”重审判决中，法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的特征，是不合理的。(一)何谓秘密窃取在刑法理论中，盗窃罪是指“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公司财物的行为”。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条中规定了“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的行为，应当判处刑罚。因此，盗窃罪的客观方面，主要表现为秘密窃取数额较大的公司财物或者多次窃取公司财物的行为。秘密窃取，是指“行为人用自认为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”①。而秘密窃取行为具有主观性和相对性，主观性表现在：行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响行为性质为盗窃的认定。相对性表现在：盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为;违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。经过重审，法院认为：在本案中，“许霆明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’,均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。”②因此，许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。可见，法院在认定许霆秘密窃取的事实时，强调了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的“关注”以及银行不知的情的状态下，秘密窃取了银行的经营资金。(二)许霆的取款行为根本就不构成秘密窃取笔者认为，许霆的取款行为不构成秘密窃取，并且其是合法行为，理由如下：在本案中有一个不可忽视的事实是：许霆取款时，自动取款机处于异常转态，自动取款机出现了故障正是许霆多取钱的直接诱因。因此，如果认定许霆的取款行为构成秘密窃取，法院就应当说明本案中的自动取款机处于何种法律地位。或者说，法院必须对当自动取款机处于非正常状态时，行为人多取款的行为是否就属于秘密窃取进行解释。但在本案重审判决中，对于由于自动取款机的异常，导致行为人的取款行为是否属于秘密窃取公私财物的危害行为，法院并没有给出明确的、令人信服的解释。而事实上，不论从自动取款机的功能地位上，还是从自动取款机的工作原理上看，许霆的取款行为都不应当被认定为采取秘密手段窃取银行经营资金的行为。1、从自动取款机的功能地位上看。首先，我们在生活中使用自动取款机进行存、取款，或使用自动售货机购买东西，或同自动交易系统订立甚至履行合同时，一方面，感受到这些电子设备带来的方便与快捷，另一方面，知道交易对方并没有委派工作人员来提供服务或进行交易。但不可否认的是，这些服务或交易都顺利完成了，虽然我们同这些机器进行交易的具体内容并没有经过人的事先审查，然而，交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么，能不能认为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人，代理他们从事民商事活动呢?答案是肯定的。电子代理人(electronicagent)，是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念，是指“在不受当事人的审查和干预的前提下，可以独立地实施某个交易行为，或对某个数据电文作出反映，履行全部或部分义务的计算机程序及其他电子或自动化手段”。③“电子代理人的存续，完全是由当事人所编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”，但是，由于“程序和机器一样，并不是自然人”，因此，电子代理人“不具有独立的法律人格，其表达的意思完全是设定人的意思”，其“出现程序错误时，一定由当事人承担责任”。④因此，自动取款机在法律上应当属于电子代理人，其代表银行同客户进行交易。取款人从自动取款机上取款，就相当于在银行柜台上取款;自动取款机向取款人交付钱款，也是代表银行与客户在进行交易。相应地，不论自动取款机出现故障，异常，或者错误，其所有权人或管理，应当为其承担责任，即银行应当承担在上述情形发生时应当承担责任。可见，在“许霆案”中，法院认定许霆盗窃金融机构是不合理的，如果说许霆的行为要被法律，甚至刑法所评价，那么，相应地在本案中，由于自动取款机是银行方的意思代表人，其所做出的交易行为出现错误时，银行也应当承担一定的负责，但是在本案重审判决中并没有认定银行任何的责任。2、从自动取款机的工作原理上看。由于自动取款机是银行的电子代理人，因此，其能够进行的交易行为都是由银行预先设置和编制的程序所控制的。在物理部件上，它分为两大部分：第一，控制部分，即专用的计算机，相当于人的“大脑”，且该专用计算机与银行主机相连。第二，执行部分，即执行专用计算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等。正是由于专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制，因此，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地接受自动柜员机的工作结果。使用过银行卡的人都知道，取款人从自动取款机上取款必须经过以下程序：(1)提交取款凭证，即取款人所持的借记卡或信用卡。(2)提供身份证明，即根据自动取款机提示输入密码，只有当取款人输入的密码通过了自动取款机认证，其才会认为取款人和持卡人的身份相符。(3)填写取款凭单，即根据自动柜员机提示，以按数字键的方式提出取款额度的申请。(4)自动取款机会对取款人的上述申请进行审核，待这些申请通过其专用计算机审核、认证，记账之后，才会并发出付款指令，提取相应金额的钱款送至出钞口，交付给取款人。如果取款人的申请未通过计算机的审核、认证，则交易便无法进行，具体表现为自动取款机以文字的形式提示后，退出取款人的卡。(5)当取款人受领自动取款机交付的钱款后，可要求自动取款机打印取款凭条。如果取款人在一定时间内，未将出钞口的钱款取走，自动取款机则会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示。因此，通过自动取款机的工作流程可以看出，自动取款机的作用等同于银行柜台工作人员，其是作为银行的电子代理人与取款人进行交易;在这个取款过程中，取款人参与了(1)、(2)、(3)、(5)环节，而环节(4)是自动取款机按银行预先设置、编制的程序进行的独立操作，取款人一般不能对其施加影响和控制，只能被动的等待、接受。而在重审经过中，我们注意到司法机关以下的几个细节：第一，在CCTV《法治在线》播出的《许霆恶意取款案重审纪实》中，本案的公诉人有这样一段陈词：“这个机子坏了，不是说坏了就会不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。”但是，通过前述对自动取款机取款流程的说明，笔者认为，公诉人的这种认识是完全错误的。因为本案公诉人只是将“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了因果关系，而忽略了自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，并自动控制提取钱款送至出钞口，许霆并不能擅自直接提取钱款这一关键性的事实，于是产生了取款人许霆采用了秘密手段窃取银行经营资金的错误认识。因此，在本案中，只有在自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账，发出提取钱款，并送至出钞口的指令之后，自动取款机钱才能缴付给许霆。公诉人的错误，还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”，但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须经过审核、认证、记录，才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行，而本案中自动取款机将钱款送至出钞口就属于“关键性指令”。第二，公诉人提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢?从本案的事实上看，答案当然是否定的。虽然自动取款机在许霆的银行卡扣账的显示功能和有无透支功能两个环节上出现了错误，但是，其并未丧失整体控制能力和管理能力，仍然能够正确识别持卡人所使用银行卡的真伪、正确辨别客户密码的正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说，即使是在出现某些异常的情况下，该自动取款机也并非由许霆直接控制，许霆的取款申请能否被同意，仍然是由其专用计算机自主控制的，即自动提款机虽然在某些方面出现了异常，但在整体上仍然能够履行自身的管控职能。第三，重审判决所认定的事实表明：尽管自动取款机出现了异常，但其对所有取款交易均通过其审核、认证、记录，并且向银行主机进行了报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。许霆和郭安山多次“取款失败”，说明取款受自动柜员机控制，他们不能随意控制，而取款的成功是由于他们的取款申请通过了自动取款机审核、认证。并且，自动取款机将许霆取款的全部金额，记在了许霆的卡上，即银行已履行了审核程序，记账并发出了付款指令，对于许霆他们而言，只是受领钱款并承受对银行透支(负债)的后果。综上所述，许霆的取款行为应当是有效的。从银行和自动取款机方面看，即使该自动取款机出现了异常，但许霆获得钱款毕竟是通过了自动取款机的审核、认证、记录，更为重要的是通过了银行对其取款申请的审核和认证，此时银行已经认为该笔钱款可以交付给许霆，因此，许霆获得的钱款得到了银行方的认可，怎么能谈得上秘密窃取了银行的经营资金。从许霆方面看，当其提交了取款申请后，自动取款机也并没有用文字提示或退出其银行卡的方式予以拒绝，而是将钱款送出，表明许霆交易申请是有效的，和银行的交易已经成功。因此，从自动取款机的法律地位和工作原理上看，许霆的取款行为应当被认定为合法有效的行为，其和银行之间的交易属于合法交易，而并不是重审判决所认为的：许霆采用秘密手段窃取银行经营资金，构成盗窃罪。事实上，只要许霆没有采用破坏性手段，比如直接撬开自动取款机，没有利用“高科技”手段，比如修改了专用计算机程序对自动取款机实施控制，就不能定其为盗窃罪。二、法院应当判处许霆无罪法院在排除了许霆构成他罪的情况下，应当判决许霆无罪。理由如下：第一，如果本案重审判决认定的盗窃罪成立的话，就违背了《中华人民共和国刑法》第3条规定的罪刑法定的基本原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”并且“对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍然使用类推定罪量刑”，更不能“为了定罪量刑而将刑法没有明文规定为犯罪的行为，认定为刑法明文规定的犯罪”。⑤因此，在法律没有明确规定，行为人利用自动取款机的错误多取钱款的行为是犯罪行为的情况下，就不能认定行为人的行为构成犯罪。因此，本案重审作出的“许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪，判处其许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得，发还受害单位”的判决违背了罪刑法定原则，按照该刑法的原则，法院应当判决许霆无罪。第二，许霆的行为不具社会危害性。从许霆的取款行为上看，许霆是实名申请取款，取款方式、途径具有合法性。由于自动取款机系统升级时，银行并没有