对外提供担保及从境外借债的法律要求

对外提供担保及从境外借债的法律要求上海市浩华律师事务所张文俊律师对外提供担保及从境外借款，在现行中国外汇管制的背景及相关框架下，有一些法律问题是需要引起注意的，笔者试图在本文中做出简略的讨论。近期，笔者参与一起境外融资与担保的法律事务，金额涉及5亿多人民币，借款人为位于美国加利福尼亚州一家跨国公司的子公司，出借人（NotePurchaser）为美国康涅狄克州的一些投资人团体，担保人则为散布于世界各地的20多家各类关联公司（含注册于英属维尔京的母公司，及位于意大利，西班牙，德国，英国，美国伊利诺斯州，越南，印度，台湾及中国大陆等国家和地区的其他子公司）。我们在该融资项目中，主要参与整个项目的起始策划、结构设计、并主要负责为该项目涉及的专门中国法律，尤其是担保及借款提供全程跟踪的所需法律服务，同时就整个融资过程的其他门类法律问题，与母公司，借款人子公司及出借人财务部门。公司律师，投资人法律顾问及关联公司及重要董事等进行及时沟通，并就相关的涉外法律问题提供中国律师的独立专门法律意见。那么，在中国律师究竟要对哪些问题做出重点分析及设计，并提供专门法律意见呢？1.担保合约的实体合法性。例如：尽管上述案例所适用的争议解决地法律为美国纽约州实体法；（美国纽约州实体法多年来已众多跨国证券交易，银团融资及国际公司收购项目挑选为解决所有争议的实体法律）解决机构为纽约州的法院。但是担保人有两家均为在中国境内依法注册的外商投资企业。依照中国关于境内机构境外担保的法律规定：凡中国境内企业对境外担保时，应该遵守中国的有关法律，特别是外汇管制方面的法律规定。今年3月1日由国家发展计划委员会，财政部及国家外汇管理局联合颁布的《外债管理暂行办法》第十九条规定：境内机构对外担保应当遵守国家法律，法规和外汇管理部门的有关规定。因此依照1997年《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二条规定：对外担保应当经外汇局批准。否则将被视为无效。届时担保人对外承担担保责任时，将依法不能汇出外汇。最高人民法院在一份2000年的司法解释中指出：未经外汇管理部门批准的对外担保无效。但是，在现行外汇管理政策下，并不是所有的对外担保都能获得批准。例如：被担保人必须符合下列条件：系境内内资企业，外商投资企业及境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。依照中国现行政策，如果对外担保事先未经外汇管理局批准，虽然外国法院依照争议解决所选择的某外国法律作出的判决，在中国申请执行时会遇到中国法院不予承认及执行的尴尬局面。拒绝理由是：中国法院认定该类民事行为违反了中国法律基本原则（即民事法律行为应遵守法律规定及国家政策）。2.担保合约审批的资料合格性。依照中国担保法规定；担保分为保证，抵押及质押。因此，在不同的担保中，根据不同情形，应提供不同的文件材料。但总体上，下列资料通常是应当提交的：（1）申请报告（2）经注册会计师验证并加盖事务所公章的担保人及被担保人资产负债表（3）主债务合同或意向书（4）担保合同或意向书（5）担保质押及抵押的，应该提供所有权证明及现值的评估证明。同时，外汇管理部门对被担保人提出如下要求：（1）非贸易型：其敬资产与总资产的比例原则上不低于10%，贸易型的：其净资产与总资产的比例不低于15%（2）不得是亏损企业。3.担保合约的程序合法性。例如：依照中国《境内机构对外担保管理办法细则》第三十九条规定：担保人应该在订立担保合同之日起15日内到所在地之外汇局办理登记，填写《对外担保表》并领取《对外担保登记证》。4.担保人决策程序的合法性。对于国有企业及国资控股或参股企业来说，其对外担保应得到国资部门的批准；其他类型的企业：如民营企业，外商投资企业则应该根据公司章程规定的决策范围及程序通过批准。例如：有的企业章程规定，企业对外借款及担保均应征得股东会或者董事会的一致同意。此外，对于金融机构的分支机构来讲（除非有统一的概括授权），其对外担保，应该得到总部的同意。那么对于从境外举债又有什么规定及法律要点呢？1．对外举债的审批。在国内，一般来说，境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款（国际金融组织贷款，如世界银行，亚洲开发银行，联合国农业发展基金会，及外国政府贷款。由国家统一对外举借）时，须经国家发展计划委员会批准。对外商投资企业来说，如果在投资总额与注册资本之间差额范围内的，由企业自行举借外债，无须批准。但是境内任何机构对外发行中长期债券时，均由国家发展计划委员会会同国家外汇管理局审核后报国务院审批；短期债券则由国家外管局审批，但其中约定滚动发行的仍由外管局会同国家发展计划委员会审批。2．对外举债的实体合法性。除可以自主举债的外商投资企业外，其他境内中资机构均需进行审批。依现行审批规定，未经国务院批准，任何政府机构、社会团体、事业单位不得举债或对外担保。境内机构不得为境外非营利机构提供担保。3．对外举债的合同登记备案。与对外担保相同，凡经批准的对外举债，应该在规定的期限内，向国家外汇管理局登记。外商投资企业在投资总额与注册资本的差额内发行举债，也应该在签订合同后向外管局登记领取《外债登记证》。综上：无论对外担保还是境外举债，对企业来说，（相比境外直接上市）该融资手段，相对来说，从成本到程序都有一些成本及时效优势。但是，为防止将来可能会产生的法律争议及避免法律责任，从一开始就注意按照相关法律规定操作并获取专业法律意见是必要且重要的。