封闭与开放的法律系统如何可能？

社会学研究封闭与开放的法律系统如何可能？――读卢曼《法律作为社会系统》周婧法律实证主义将法律看做是一个封闭而自足的规范体系，具有独立于政治和道德的自主性（autonomy）。因为只有当法律具备了自主性，才能保证法律决定的稳定性和可预期性，为个人提供行动的指引，维持社会生活的有序性。同时一个自主的法律体系也能使得法律决定的过程超脱于多元价值和世俗权力的争斗之外，从而有效地约束国家权力，实现依据法律的治理，即法治。与上述法律实证主义的方法论不同，社会学法学派主张对各种法律现象进行“隔开距离”①的观察。在这种方法论的指引下，社会学法学派大多认为“行动中的法律”并不是那些写在纸面上的规则，它受到政治、道德以及个人价值观等诸多因素的影响，因此是开放的。而“法律是封闭抑或开放”也就成为法律实证主义与社会学法学派论战的焦点。时至今日，将法律看作是绝对封闭的观点已非法学的主流。然而，大多数法社会学理论却没能对法律封闭与开放之间的悖论给出一个合理的解释，最终只能诉诸于“相对封闭”这样模棱两可的概念。尼克拉斯·卢曼的法律系统理论正是试图为上述问题寻求解答的一种有力学说，其中《法律作为社会系统》一书是理解卢曼系统理论的一个重要文本。该书被认为是法律系统理论的集大成者，甫一面世即受到了学界的广泛关注和讨论（Priban，2005）。①“隔开距离”的观点所要求的，就是一种“异化”的态度，即以民族学者或考古学者对待异文化或未知文物那样的态度来对待人们迄今为止已经习惯的、没有任何疑问的自身文化和实践（中山龙一，2000）。1社会学研究一、法律作为封闭运作的系统将法律看作一个封闭而自足的规范体系，是法律实证主义的基本理论前设。法律实证主义曾一度是德国法学的主流学说，作为一个在法学院受过法科训练的学者，卢曼自然不可能忽略这个对理论界和实务界都产生重要影响的法哲学命题。在卢曼看来，凯尔森的金字塔理论和哈特以承认规则为最终规范的理论代表了法律实证主义学说的主流。根据凯尔森的规范理论，每一个法律规范的效力都来自于另一个更高位阶的规范，如此层层授权形成了金字塔式的法律体系。举例而言，具体案件中的个别法律规范如“甲故意伤害乙，应当受到惩罚”由一个刑事法律推导出来，刑事法律的效力来自于宪法，该宪法则根据前一部宪法创立，如此最终可以追溯至“第一部宪法”。第一部宪法的正当性来自于基本规范（basicnorm,Grundnorm）。基本规范是什么？凯尔森回答道，基本规范既不是立法机关制定的，也不是由法律行为创立的，而是被假定为有效力的；它之所以被假定有效，是因为没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律行为，尤其是创立规范的行为（凯尔森，1996：130－132）。对凯尔森而言基本规范不过是一种假定，其来源不可追问。为了对这个问题做出回答，哈特对凯尔森的理论加以修正，通过将法律界定为主要规则与次要规则的结合来证明法律是封闭的体系。在哈特那里，主要规则设定义务；次要规则授权人们引进新的规则、修改或取消原规则、决定规则的适用范围，包括承认规则、改变规则和审判规则。据此，其他规则的效力来自于承认规则的授权，某一承认规则又来自于一个更高的承认规则，最后追溯到“最高的、最终的承认规则”，此承认规则的存在则是一个“事实”（哈特，1996：82－111）。哈特就像魔术师表演帽子戏法一样，从“事实”当中变出了“规范”。无论是凯尔森，还是哈特都无法逃脱形式逻辑的不断追问，无法走出法律的效力究竟从何而来的“明希豪森困境”①。而在卢曼看来，上述两种学说的根本缺陷在于把法律当作一种静态的规范体系。这必然难以逃脱更高级规范的有效性来自何方的追问。基于此，卢曼从规范（即结构）转向运作，将法律视为运作着的系统。也就是说，法律不①任何陈述或命题都可能遭遇“为什么”的无穷追问，这个过程将一直进行下去，直至出现以下三种结果：第一，无穷递归，以至无法确立任何论证的基础；第二，在相互支持的论据之间进行循环论证；第三，在某个点上专断地终止论证过程。这三种结果被德国哲学家汉斯·阿尔伯特称为“明斯豪森三重困境”（阿列克西，2002：223）。2社会学研究是封闭静止的规范体系，而是一个运作性封闭（operativeclosure，operativeGeshlossenheit）的社会子系统（Luhmann，2004：78）。根据卢曼的社会分化理论，现代社会已经由分层式分化转向功能分化①，分化出功能不同的子系统②，而法律是诸多子系统中的一个。具体而言，在分层社会中宗教和道德赋予各个阶层一个整体的“意义”，此“意义”证成了将不同的人归属于不同阶层的正当性，并为处于不同阶层的人们提供了行为准则，进而维续了社会的秩序。然而，随着社会环境复杂性的增加，分层社会难以有效化简复杂性，而不得不分化出功能不同的子系统如政治、经济、教育、艺术等（Luhmann，1982：236－238）。子系统是平等的，宗教、道德不过是社会的一个子系统，并不是高居于其他子系统之上，也就无法将各个子系统整合起来，无法为人们提供行动的指引。所以需要一个特定的子系统持续地对其他社会系统的运作及其所产生的事件（event，Ereignis）加以评判，这个子系统就是法律。法律系统通过判定某个事件是合法还是非法的，来确定哪些预期是规范性预期（normativeexpectation,normativerErwartung），也就是即使在落空或者没有得到实现的情况下也受到社会肯认的预期（Luhmann,1985:77,105）。如此一来，人们就知道哪些预期将得以维持，判断对方期待什么，并据此调整自己的行动，解决帕森斯所谓的“双重偶在性”（doublecontingency）问题（Parsons，1964：94）。那么，法律系统究竟如何运作？与韦伯不同，卢曼并不认为法律系统通过主体的行动展开，而主张法律系统由沟通（communication，Kommunikation）③组成。这种沟通是结合了信息的产生（information，Information）、信息的传递（notification，Mitteilung）和理解①卢曼认为在社会演化的过程中出现了三种分化形式，即片段式(Segmentation)、分层式(Stratification)和功能分化(Functionaldidderentiation)，与之相应形成了三种社会类型（Luhmann,1982:232-238）。②卢曼认为社会子系统分化（differentiation,Ausdifferenzierung）的标志在于其功能以及使用的二值符码是特定的。比如政治系统的功能是做出具有约束力的集体决定，使用的二值符码是有权/无权；科学系统的功能是追求真理，其二值符码是真/假（Luhmann，1982：238－241）。③在哈贝马斯那里，“Kommunikation”也是其理论中一个相当重要的概念。其英文同样是“communication”，中文也可翻译为“沟通”，但同一个词对哈贝马斯和卢曼却具有不同的涵义。哈贝马斯将“沟通”看作是主体间相互理解的过程，而这个过程的目的是达成以良好理由为基础的共识。如此一来，沟通、相互理解和共识是具有规范性的（哈贝马斯，2003：4－5）。而在卢曼看来，沟通是系统自身的运作，不是主体的行动，并且沟通未必能够消除分歧、达成共识，共识未必是规范性的。就此而言，将哈贝马斯的“Kommunikation”译为“交往”，“KommunikativeHandeln”译为“交往行动”，以区别于卢曼的“Kommunikation”或许是恰当的。3社会学研究（understanding，Verstehen）三个阶段的选择过程。例如，在原告提出“我把货物交给他了，他应该交付货款”之后，下一个要衔接的沟通是被告的反驳“货物不符合合同的要求，我当然不付款。”或许有人会问：所谓的沟通不就是主体参与沟通、对话的行动吗？卢曼的回答是否定的。因为沟通并不是主体的告知行动或者理解行动，信息的产生、传递和理解不能回溯到某个单一的主体，而是多个主体参与的过程。并且，主体只是参与沟通，不是制造沟通，沟通的参与者无法直接决定沟通、对话是否继续以及如何继续(Luhmann,1995：139-170；Luhmann，2002：83)。相反，一个沟通接着下一个沟通，如此不断衔接，茁生出一种独立于人之外的秩序，进而构成一个完整的法律系统。既然系统是由法律沟通组成的，那么如何判断哪些沟通属于法律沟通？对此，卢曼指出只有系统本身才能判断什么是法律沟通，只有依据规范才能创造出规范，法律通过自我指涉（self－reference,Selbstreferenz）①制造出系统与环境的差异进而实现法律的自我创生。简单的说，法律自己生成自己，法律系统是自创生的（autopoietic,autopoietisches）②。这不是套套逻辑(tautology,Tautologie)吗？卢曼不就和凯尔森、哈特一样陷入了“明斯豪森困境”？就形式逻辑而言，法律自创生、循环论证自然是套套逻辑，卢曼并不否认这点，不过在他看来这种套套逻辑被隐藏了。具体而言，法律的运作就是运用合法/非法这组差异（distinction,Unterscheidung）来评判特定事件。但这组差异（即二值符码binarycoding,binärenCodierungen）并没有告诉我们某一事件是合法的还是非法的，因此需要根据法律规范也就是“程式”①在卢曼看来，指涉是一种运作，也就是运用一组差异对事物加以区别和标示（如运用合法/非法这组差异来判断“甲打了乙”这件事是合法还是非法的）。而所谓“自我指涉”，是指某组差异通过标示出其中一边来指认自我。举例而言，运用合法/不法这组差异我们能够把“合法”和它的对立值“非法”加以区别并标示出来，而在把“合法”标示出来的同时也就证明了合法/非法这组差异的存在。基于此，通过标示出“合法”，我们就能够指认出合法/非法这组差异。（Luhmann，1995：439－442）。②Autopoietic一词由auto和poietic两部分组成，前者指自我，后者是指创造、制造，结合起来就是自我创造、自我制造。有学者将其翻译成“自我再制”，但这个词不仅仅指“再制造”，还包含了在没有母体的情况下系统从无到有产生出来的意思，因此本文把它译为“自创生的”。这个概念首先由智利生物学家、神经生理学家马图拉纳（HumbertoR.Maturana）和瓦芮拉（FranciscoJ.Valera）提出，他们使用这个概念来描述生命体所具有的特色，也就是通过元素彼此之间的互动和转移持续地生产出新的元素，从而维持了生命体的存续。卢曼将他们的理论引入社会学领域，但颇为不同的是马图拉纳和瓦芮拉区别了自我指涉和自创生，而此种区别在卢曼那里却消失了，卢曼将二者等同——确切的说，是将自创生等同于基本自我指涉（Luhmann，1995：443－444）。4社会学研究（program,Programme）①来做出判断。据此，法律决定依据法律规范做出，同时法律规范透过法律决定得以实现。凯尔森的金字塔结构，在卢曼那里变成了“基于效力循环的网状结构”。法律决定和规范相互指涉构成了网络结构，系统依据这种结构判断特定事件是合法还是非法，再对这个判断进行传递和理解，制造出新的沟通，从而维持了系统运作的封闭性和自主性。法律系统的封闭运作通过法律决定和法律规范之间的循环展开，而决定和规范都是运用“合法/非法”对事物加以区别和标示，也就是观察（observation,Beobachtung）。就此而言，系统的运作就是一个观察的过程。然而，如果我们对观察（observation,Beobachtung）进行观察（observing，beobachten），进入“二阶观察”(second－orderobservation,BoebachtungzweiterOrdnung)的层面，将二值符码运用于系统本身，追问“运用合法/非法进行观察”究竟是合法还是非法，就会陷入两难的困境：要么是同义反复，要么在“合法－非法－