小贷公司贷款业务法律风险防范

江苏立泰律师事务所小贷公司贷款业务法律风险防范陈磊律师二〇一一年九月放贷前：风险防范◆主体审查◆担保物调查◆担保方式的设计放贷后：风险控制一、主体审查问题（一）借款人主体审查：主体资格及还贷能力的审查个人借款主体：包括但不限于身份证明、工作情况证明、收入财产证明尤其是房产等证明。注意：虚假身份证明、婚姻状况证明企业主体：营业执照、机构代码证、税务登记证、法人身份证明、开户许可证、验资报告等基础资料真实并年检。注意：股东会、董事会决议个体工商户：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。（二）担保人主体资格审查1、保证人主体资格存在缺陷〔案例〕2007年3月20日，甲小贷公司向乙公司提供人民币1000万元的信用贷款，贷款到期日为2007年6月1日。在贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷1500万元，用以归还上述借款。同年5月23日，甲小贷公司与乙公司、丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给乙公司人民币1500万元，借款期限自2007年6月1日至2008年5月31日止；丙营业部作为保证人，承担连带责任保证。合同签订次日，甲小贷公司将500万元划入乙公司帐户，1000万元做为还款，清偿了第一笔借款。贷款到期后，甲小贷公司多次向乙公司和丙营业部发出催款通知书，但均未获偿还（另查：丙营业部于2004年5月领取非企业法人营业执照，系隶属丁公司的非企业法人分支机构）。甲小贷公司遂于2008年8月19日提出诉讼，请求乙公司、丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效。问题：丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主体资格？保证合同的效力如何？分析：(1)保证人主体资格《担保法》第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。所以，丙营业部不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效。注意：国家机关作为保证人以公益为目的的单位作为保证人问题：民营医院、民营学校等是否可以作为保证人？(2)保证责任的承担《担保法》第五条担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。那么，本案中丙公司是不是要对不能清偿部分，即1500万元贷款的二分之一承担责任呢？《担保法解释》第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的前款规定外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用。所以，本案中丙营业部只对乙公司不能清偿500万元的部分承担不超过50%的责任。2、夫妻一方对外提供保证：能否认定为夫妻共同债务？〔案例〕2007年10月22日，甲公司向A小贷公司借款人民币500万元，期限为一年，以甲公司机器设备做抵押，评估价值为400万元，同时，甲公司法定代表人王康提供连带责任保证担保。借款到期后，甲公司未按约还款，A银行将甲公司、王康及其妻子刘丽告上法庭，要求甲公司偿还贷款，王康及其妻子刘丽承担连带保证责任。讨论：在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借款或提供担保所负的债务能否认定为夫妻共同债务？分析：《婚姻法解释二》第24条:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。实践中不同做法：苏州市辖区的法院：对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务一般都认定为夫妻共同债务。园区、昆山、吴江法院：原则上认定为夫妻个人债务，除非证明所负债务用于夫妻共同生活或为履行法定抚养、赡养义务。《婚姻法》第41条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。3、共同财产抵押〔案例〕（1）胡某找他人冒充其妻子签字抵押其共有房屋的案例（张家港法院受理）（2）董某越权抵押其共有房屋、其配偶许某要求撤销抵押权案子（吴中法院受理）我国实行法定的夫妻财产共有制，对夫妻共同财产的抵押需要经过夫妻双方签字同意。实践中存在房产等财产虽登记在个人名下，但实际上属于夫妻共有财产，具有一定的识别难度，对这类财产的抵押也需要通过配偶的同意。如未得到配偶许可，一方面可能会造成抵押登记难以实现，另一方面即使办理了抵押登记也可能会存在一定的法律风险。二、担保物实地调查小贷公司放款前一定要对担保人提供的担保物进行实地考察，考虑其变现能力，并对其权属状况进行严格审查。〔案例〕2009年8月8日，某小贷公司与甲公司签订了一份借款合同，约定：某小贷公司向甲公司提供贷款350万元，期限一年，担保方式为：1、甲公司法定代表人承担连带保证责任；2、乙公司以其拥有使用权的土地做抵押，该土地评估价值为500万元人民币，抵押率70%，抵押价值为350万元。贷款到期后，甲公司无力偿还贷款，经小贷公司多次催讨后，仍未能偿还，小贷公司将甲公司告上法庭，要求其偿还本金325万元及利息、罚息等，并要求甲公司法定代表人及乙公司承担担保责任。然而，庭审时法院查明，用来抵押的土地尚未缴纳土地出让金，即当地政府为招商引资的需要，在该土地未足额缴纳土地出让金时即为抵押人办理了土地使用权证。小贷公司要求法院对抵押物进行处理。法院在经评估后以500万元起价对该土地进行拍卖，但因该土地周边配套设施不完善，无人举牌。经多处拍卖后，该抵押物最终拍卖成功，但在缴纳各种费用、土地出让金等后，小贷公司能优先受偿的部分只有几万元。三、担保方式设计1、保证人的选择▲尽量选择对借款人有约束力的保证人（如借款人的亲戚、长辈、关系较好的朋友）▲尽量选择对自身身份很注重的保证人（如公务员）▲尽量选择本地的、对借款人有一定了解的担保人▲如借款人行业淡旺季明显，尽量避免选择与借款人同一行业的人作为保证人▲如借款人股东为夫妻，一定要求股东夫妇承担连带责任保证2、担保物的选择〔案例〕2006年5月，某银行向某科研公司发放了2400万元贷款，某科研公司以位于市中心繁华路段的xx广场（当时为在建工程）约2000平方米的商铺（包括土地使用权）做抵押物。当时抵押物的评估价值为4000万元，单价为20000元/平方米，抵押率为60％，并办理了抵押登记。商铺建成后，建设公司在多次索要工程款无果的情况下，将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项2700万元，并要求对商铺在上述款项范围内行使优先受偿权。某银行闻讯后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司偿还到期的贷款，并要求对商铺行使抵押权。诉讼过程中，银行还发现了以下问题：1、经测绘后，该抵押物的实际面积仅为1500平方米，当时设计为公共通道的部分也被抵押给了银行；2、该块土地为划拨土地，经国土部门测算，土地出让金约为1500万元；3、抵押人在该市有一拆迁项目陷入纠纷，200多拆迁户起诉抵押人索赔约1000万元。问题：（1）抵押权与工程款哪个更具有优先性？（2）抵押权与土地出让金哪个更具有优先性？（3）安置补偿款哪个更具有优先性？（4）在建工程抵押抵押权与拆迁应该注意哪些要点？最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《担保法》第五十六条拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。经审理，法院认为：1、根据《城市房地产管理法》第51条及《担保法》第56条的规定，房地产抵押权的土地使用权如果是以划拨方式取得的，实现抵押权时，应当首先从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金，然后抵押权人方可优先受偿；2、根据《合同法》及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程承包人对建设工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权受偿；3、考虑到抵押人可供执行的财产只有该商铺项目，从“维稳”角度出发，认为这1000万元也应优于银行债权受偿。处理结果：该商铺以5000万元拍卖，但扣除土地出让金、工程款、以及拆迁补偿后已无余额供银行分配。启示：在本案中，银行在接受抵押物时未考虑抵押物为在建工程的风险，未查清土地的性质，也未认真核对抵押物的位置、面积等，导致抵押物的价值无端蒸发了一部分。在贷后管理中，也未对抵押人的工程款支付情况进行有效监控，导致抵押人拖欠了巨额工程款而银行一无所知。同时，法院为了保护拆迁户的利益，要求抵押人优先清偿另一拆迁纠纷案中的债务。以上种种导致所谓的“敏感”债务全部优于银行的抵押权。针对在建工程的特殊性，在接受抵押时应注意以下几个方面：（1）注意审查抵押人是否已取得在建工程国有土地使用权及相关的建设批准文件。根据《城市房地产抵押管理办法》第3条及担保法解释第47条规定，在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人以在建工程抵押的，必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》及其他相关证件。（2）注意审查抵押人有无拖欠工程价款，如施工费用、工人报酬、材料款，以及施工承包人是否有垫资等情况。尽可能选择资信良好、工程开发前景看好的客户，并对其资质、还款能力进行严格审查应，深入了解建设工程合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款等情况。（3）注意在建工程抵押所依附土地的性质。（4）注意及时办理抵押登记和变更登记手续。《物权法》第187条规定，在建工程抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。（5）尽可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他补充担保。由于在建工程变现能力差，还可能存在“未完工风险”，即项目成为“烂尾工程”，对处置工作造成极大的难度。其他的担保方式：▲应收账款质押：销售、出租、提供服务产生的债权，以及公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权○基础合同的效力风险○应收账款债务人的抗辩权风险○诉讼时效风险○债务人行使抵消权的风险▲机器设备抵押：抵押的机器设备转让，抵押权人如何处理？▲出租物抵押：已出租的房屋抵押风险如何防范？《物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。3、一债多保情况下抵押登记的办理〔案例〕借款人A公司以B公司名下的两处房产作抵押，于2009年1月1日向C银行申请贷款人民币1000万元，银行审查认为其申请符合条件，遂同意向其发放贷款，并于2009年1月10日与A公司签订了《借款合同》、与B公司签订了《抵押合同》，抵押率为70%,银行于2009年1月15日取得两抵押物的他项权证，甲、乙两处房产他项权证权利价值一栏分别为560万元、440万元，银行于取得他项权证同日向借款人发放了1000万元贷款，贷款期限为六个月。期限届满后，借款人无力还贷，银行遂通过诉讼途径向借款人主张债权，并向抵押人主张实现抵押权，法院判决支持了银行的全部诉讼请求，判决生效后，借款人及抵押人均未归还银行的借款，银行遂向法院申请强制执行。法院执行部门执行过程中，依法对抵押物进行了拍卖，抵押物一的成交价为人民币800万元，抵押物二的成交价为360万元。银行在得知抵押物的拍卖结果后，大大松了一口气，认为本次拍卖结果可以全额覆盖贷款本息及实现债权的费用，但该案的实际处理结果大大出乎银行的意料。法院的处理结果是：银行仅能在抵押物拍卖价款不超过权利价值的范围内受偿，超过权利价值的部分，抵押权人无权受偿。在本案中