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小额贷款业务法律实务与探讨汪泂律师培训内容贷款业务法律实务担保措施设计与风险管理小额贷款公司管理与实践一、贷款业务法律实务（一）借款合同1.贷款的概念2.贷款与借款的区别？3.什么是合同、协议、契约、合约？4.借款合同与贷款合同延伸思考：借条、欠条的法律属性？5.借款合同要素借款合同主体贷款人借款人金额期限利率权利与义务违约责任争议解决（二）担保合同1.担保的概念（1）日常生活中的担保：从汉语的字义解释，“担”即承担，“保”即保障。所以担保一般可理解为保障实现某种目的或承诺完成某种任务的意思表示。（2）法律上的担保：法律意义上的担保是和债权、财产权利和公权力联系在一起的，简而言之，是指保障债权得以实现、财产权利受侵犯后得以补偿以及权力得以顺利实施或不受侵犯的各种措施。法律中的担保按照涉及的法律关系，可分为：公法上的担保：在行政法律关系中设定的担保，如税收法律关系中的纳税担保；刑事诉讼法律关系中的取保候审；民事诉讼法律关系中的诉讼保全担保。前三者是保障国家权力不受侵犯或得以顺利实施，后者后者还保障有关当事人的合法财产权利受侵犯后能得以补偿。私法中的担保：民事债权债务关系中债务人或第三人为保障债权的实现而提供的担保措施。民法中的担保按照法律有无特别规定，可分为一般担保与特别担保。一般担保：债务人所拥有的全部财产（他人享有优先权的除外）皆是其履行债务的担保，也叫全部担保。全部担保是债务效力的自然结果，债务关系一旦成立，债务人的全部财产即可成为债权人主张权利的责任财产。特别担保：债务关系当事人根据合同的约定或法律的规定，以某种特定财产或第三人的信用作为其履行债务的担保。担保法、物权法中的担保方式（典型）以及其他法律规定的担保方式（非典型）即是特别担保。思考：相对于特别担保，一般担保缺陷何在？一般担保不足以保障债权人的利益：Ａ.一个债务人可能有多个债权人，而债权平等，先来先偿，各个债权人的利益大打折扣；Ｂ.债务人的财产始终在变化之中，如果财产大幅度减少，可能出现无能力偿债的后果。贷款业务涉及担保概念总结（1）广义：债权安全的保障措施；（2）狭义：法律明确规定的保障债权的变现措施。2.担保合同要素担保合同债权人保证人抵押权人抵押人质权人出质人担保的主合同担保期间担保范围权利义务违约责任争议解决保证合同抵押合同质押合同3.借款、担保合同体系与逻辑关系借款合同主合同从合同抵押合同质押合同保证合同（三）借款利率涉及的法律问题1.法律认可与保护的利率水平：银监发〔2008〕23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》对小贷利率规定：小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。国家限制的小贷利率水平为银行同期贷款基准利率的0.9—4倍实际意味着小额贷款业务等同于民间借贷。请思考小贷利率水平的市场化与国家法律规制之间的矛盾？2.司法实践中对四倍利息的基本态度（1）借款利息不得超过银行基准利率四倍；（2）借款利息和违约金只得主张其一，仍在银行基准利率四倍范围内；（3）借款利息、罚息、复息、违约金可叠加主张，但总和不得超过银行基准利率四倍；（2011年8月23日重庆市高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》）（4）渝高法（2013）245号重庆市高级人民法院《关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行商事案件若干问题的解答》依据上述规定，法院对以下利息和费用不予保护：①小额贷款公司发放贷款的利率超过中国人民银行公布的同期贷款基准利率4倍的部分；②或者借款合同约定的逾期利息、违约金之和超过按照合同期内利率上浮50%计算出的部分；③或者借款人未按合同约定用途使用借款的罚息、违约金之和超过按照借款合同载明的贷款利率100%计算出的部分。④小额贷款公司对超过部分请求给付的，人民法院不予保护；借款合同履行完毕后，借款人以合同无效为由请求返还超出部分的，人民法院不予支持；借款合同尚未履行完毕，借款人主张以超出部分冲抵借款本息的，人民法院应予支持。⑤为签订借款合同，小额贷款公司向借款人收取的咨询费、调查费或类似性质费用，实质为小额贷款公司收取的利息，前述费用与合同约定的利息之和最高不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍，超过部分人民法院不予保护。⑥为了向小额贷款公司借款,借款人与小额贷款公司以外的其他人签订合同,约定向小额贷款公司以外的其他人支付担保物管理费或咨询费、调查费等类似性质费用，借款人主张以前述费用抵扣借款本金或利息的，人民法院不予支持。⑦小额贷款公司与借款人对应否按照借款合同的约定给付担保物管理费有争议的，人民法院应当根据小额贷款公司履行担保物管理义务的情况予以处理。如果小额贷款公司举证证明其实际履行了担保物管理义务并产生了相应费用，人民法院应当在证据证明的范围内支持小额贷款公司主张的担保物管理费；如果小额贷款公司不能举证证明，则人民法院对小额贷款公司主张的担保物管理费不予支持。对重庆法院上述关于小贷利率及相关费用规定的评价：（1）承认了罚息、违约金的补偿作用和惩罚作用；（2）对合同自由、市场行为的认可和尊重；3.小贷业务利率设定的几个问题：（1）影响利率水平的实际因素；（2）客户现金流对付息能力的影响；（3）曲线利率的可行性。二、担保措施设计与风险管理（一）担保措施设计应遵循的基本原则合法性可操作性风险可控性合法性可操作风险可控最优方案合法性：法指“基本法律”案例一：合同约定，借款企业用其存货、机器设备、土地、厂房以及商标、专利等知识产权作为担保，违约时，贷款人可以就这些财产进行追偿。案例二：张三个体经营一家茶餐厅，在融资过程中为解决担保问题，向小额贷款公司提出自己经营业绩良好的茶餐厅经营权作为担保。案例三：李先生租赁场地经营一家民营加油站，提出加油站的牌照是稀缺资源，愿意以加油站的经营权抵押贷款。案例四：某酒店管理公司租赁商业楼宇经营的五星级酒店，在缺乏抵押物的情况下，提出以星级酒店经营权来抵押融资。案例五：张三将新购的别墅登记在自己尚在幼儿园的女儿名下，并以该别墅抵押贷款。你接受吗？案例六：某集团公司业务涉及民办中小学教育事业，集团公司融资时，小贷公司设计风控方案时提出以集团公司控制的民办中学、小学和幼儿园提供保证担保。案例七：某企业客户实在无法提供担保，提出以自己的银行结算账户提供质押，这该如何操作？可操作性：业务的方式方法或操作环节能落地，确保有效性。看看怎么操作：借款人贷款欲采购材料，贷款人与借款人约定，贷款人代为支付采购资金，贷款归还之前，原材料所有权归贷款人所有。风险可控性：不流于形式，可控制和化解风险。请思考动产浮动抵押的风险可控性。请思考应收账款质押的风险可控性。重点提示：风险可控性是指即使人的主观意愿和企业客观经营发生变化时，也能有效化解风险的业务模式。★合法性不等于风险可控性。某开发企业向小贷公司申请贷款2000万元，用于交付土地招拍挂保证金。其可提供价值4000万元的商业门面（整层）用于抵押担保。小贷公司注册资本金壹亿元整，按照监管部门单笔贷款比例规定，单笔仅仅发放1000万元。请从合法性、可操作性与风险控制的角度思考设计担保措施？（二）保证措施的设计与疑难问题（1）保证合同的表现形式保证合同担保函、保证函、承诺函保证条款三方合同保证人签字最高额保证合同案例一：请分析以下保证条款含义的区别：由张三以其现在和将来的全部财产向债权人承担无限连带清偿担保责任，直至贷款本息和相关费用归还完毕为止；张三承担担保责任。条款的设计不能以语言的苛刻为标准，法律概念和原则的运用至关重要。案例二：借条与保证人签字借条今借到张三人民币伍拾万元整（小写500,000.00元），期限两个月，利息每月2%。借款人：李四保证人：王五日期：2014年*月*日（2）正确认识“保证”保证人凭什么承担保证责任：保证能力—清偿能力保证人在化解贷款风险中的额外作用：提供债务人及财产信息；防止转移抽逃资金。（3）最高额保证保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。较之于单一保证，具有便捷、经济和高效的特点。应在保证贷款中大力推广。最高额保证的理解：所担保的债权可能已经发生，也可能尚未发生。通常是为未来的债权提供担保；所担保的是一定期间内连续发生的债权；最高额是指债权的限额。最高额保证案例：合同条款：为张三与A小贷公司在2014年3月1日至2014年12月31日签订的全部《借款合同》及相关协议项下的借款债务提供连带保证责任。提示：最高额保证合同也是一种工作技巧，可起到提高工作效率，简化工作手续和持续防范风险的作用。（4）债权转让与保证人责任主债权转让，从债权同时转让。程序遵循债权转让的规定。例外：（1）保证合同事先约定仅对特定的债权人承担保证责任（2）保证合同约定禁止债权转让的。思考：如果约定债权禁止转让，债权人依然进行了转让会产生什么后果？（5）债务转移与保证人责任（1）未经保证人书面同意，债务转移给第三人，保证人不承担保证责任。（2）债务转移包括全部转移和部分转移。思考：父亲欠银行贷款30万，去世。儿子继承父亲财产和债务。这也属于债务转移，如果该债务的保证人不同意会产生什么后果？（6）主合同变更与保证人责任（1）主合同变更减轻债务人责任的，保证人即便未同意，也应承担保证责任。（2）主合同变更加重债务人责任的，如保证人未同意，保证人对加重的部分不承担保证责任。注意：以上减轻或加重仅仅指数量、价款、币种、利率（3）主合同当事人协议变更主合同，但未实际履行的，保证人应按原合同承担保证责任。思考：借款合同今天到期，贷款人与借款人协议展期3个月。这种情况下保证人同意与否的法律后果？（7）可否对已经存在的债务提供保证（1）保证担保可指向目前要产生的债务、将来的债务以及既存的债务。（2）保证担保还可指向已经超过诉讼时效的债务。①超过时效的债务属于自然债务，不受法律强制保护。②如果保证人为该自然债务提供保证，则其负有对债权人的法定债务。具有法律强制保护力。（8）保证期间（1）未约定保证期间；（2）保证期间约定不明；（3）分期付款的保证期间；（4）保证期间届满的法律后果。思考：保证期间届满保证人在《银行催款通知书》上签章的法律后果？（三）担保物权措施的设计与疑难问题（1）抵押权的设立和对抗性①登记生效主义：抵押权的设立、变更、转让和消灭必须登记，不登记担保物权不生效。②登记对抗主义：抵押权的设立、变更、转让和消灭，自合同生效时生效。但不登记不得对抗第三人。③第三人：法律行为或法律关系当事人之外的其他人。④对抗：排斥他人对自己的权利另行主张权利。登记生效的抵押权①建筑物和其他土地附着物抵押权②建设用地使用权设定的抵押权③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权设定的抵押权④正在建造的建筑物（在建工程）设定的抵押权登记对抗的抵押权①交通运输工具（机动车、船舶、航空器及其他交通工具）抵押权②正在建造的船舶、航空器抵押权③企业生产设备、原材料、半成品、产品抵押权④动产浮动抵押权（2）抵押权、质权的行使事由和期限债务人不履行债务或当事人约定的其他事由；主债权诉讼时效内行使担保物权。（3）浮动抵押A.浮动抵押是抵押人以其现有的以及将来所取得的财产为抵押物为债权人设定的担保物权。B.如抵押财产范围仅限于动产，则是动产浮动抵押。浮动抵押作用：A.满足企业融通资金的需求；B.企业正常经营活动不因设定抵押而受影响；C.弥补传统抵押的不足。D.和国际融资担保制度接轨。我国动产浮动抵押的特征A.浮动抵押权性质仍是特殊的抵押权；B.抵押主体为企业、个体工商户、农户；C.抵押财产的范围局限于生产设备、原材料、半成品及产品；D.当法律规定的情形发生时，浮动抵押得以确定。E.抵押时的财产和实现抵押权时的财产不尽相同。抵押人已经处分的财产不能追及，新增的财产要作为抵押财产。浮动抵押与固定抵押的区别固定抵押：抵押人以现有的特定财产向债权人设