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小额贷款法律风险防范暨民间借贷相关法律问题分析北京市盈科律师事务所孙自通律师TEL:139109856702011年7月24日引言相关背景介绍（一）“三荒”炙烤中小企业被称为“三荒两高”的“钱荒”、“电荒”、“用工荒”和“高成本”、“高税负”正影响着我们生活的方方面面，困扰着当下的中国经济。“钱荒”：长时间“等贷”煎熬中小企业。钱荒中的“等贷族”。中小企业“很受伤”。（二）钱荒与钱的体外循环小额信贷突然繁荣一边是泛滥的流动性堆出一个个资产泡沫，一边是实体经济——尤其是民营经济——因为缺血而在痛苦地呻吟；一边是银行的传统资金大动脉被牢牢掐着，一边是数目并不算小的资金秘密进行着“体外循环”；这是怎样一场关于钱的乱象？又将如何深刻影响中国经济的未来？一边是民间流动性过剩引发的资本炒作，先是炒房、炒大蒜、炒绿豆，然后是炒黄金、炒白银、炒文化产品，民间游资为寻找投资机会“上蹿下跳”在全国流窜炒作；一边是中小企业融资难喊“渴”，融资成本相比以前大幅提高，一些企业家开始放弃实业搞起资本运作。民间游资的“横流”与实体经济的“喊渴”，映射出实体经济经营困境与民间资本的投资迷途。在温州这个民间金融发达的草根之地，只要随便翻开一张当天的温州本地报纸，都可以看到大版大版的“寻求资金”的广告，民间资本一直都处于一种“疯狂”状态。很多劳动密集型企业，实业不做了，去做拆借。因为实业的利润太低，最多不超过10%。为什么那么多担保公司，生意还那么好？因为(中小企业)太缺钱了。”温州某制鞋企业的老板表示金融风险在加大，隐藏于繁荣之下的民间融资市场危机四伏……小额贷款公司发展迅猛据4月21日央行发布的2011年一季度小额贷款公司数据统计报告显示,截至3月底,我国小额贷款公司达到3027家,从业人员达32097人,实收资本2141亿元,贷款余额2407.66亿元,一季度累计新增贷款427亿元,按照这一速度,全年新增贷款可能超过1600亿元。去年全年,小贷公司的新增贷款为1202亿元。而在2010年年末，全国共有小额贷款公司2614家。3个月的时间，全国小额贷款公司数量增加了413家。（三）小贷公司“既差钱又差人”1.小贷公司也“也差钱”小额贷款公司目前“只存不贷”的政策要求，再加上“最多只能向两家银行融资”的限制，这让小额贷款公司很容易处在“无款可贷”的尴尬局面。很差钱的小贷公司,就是中国中小企业融资难的缩影。2.除了差钱，许多小额信贷公司还很差人小贷公司信贷员面向的客户又不是一般意义上的优质客户，与银行信贷员相比，他们要面对的客户数量更多、情况更复杂（四）小额贷款公司发展面临的主要问题1.做金融之事，不享金融之权利——身份定位尴尬；2.“小贷”高息；3.“大额”放贷；4.资金饥渴，变相“揽储”；5.村镇银行？“变身”还需观望。（五）担保业乱象:高息揽存存隐忧1.担保行业内公认“三条高压线”，一是非法集资，二是从事金融业务三是发放高利贷；2.在小额贷款公司、典当行、地下钱庄等机构上演“乱舞春秋”之时，担保行业也开始做起了高息揽储和高利放贷的生意。而这部分游走在灰色地带的买卖，在高额利益的驱动下，违规操作的情况比比皆是，风险的黑洞也与此同时成倍数放大。3.国家货币、信贷政策的逐步趋紧，市场流动性偏紧，使得不少担保公司开始铤而走险，以高回报理财的名义变相吸收存款，再将资金以更高的利息贷出，赚取高额息差。4.担保公司变相揽存的手段不光是以高回报的理财产品来诱惑投资者，低成本地从银行拿钱也是担保公司揽储的重要手段。5.更有甚者，在暴利的诱惑下，许多从事高利贷的担保公司只是皮包公司，玩空手套白狼的游戏。从另外的担保公司或者其他民间借贷渠道贷到钱后再包装自己，注册一家担保公司，吸收散户资金后再去投资项目，既没有担保业务也没有担保能力，做高利贷是这类担保公司的唯一初衷。6.挂的是担保公司的牌子，实际做的就是地下钱庄的生意，即使是做传统担保业务的公司，很多也在隐蔽地从事高利放贷业务，这样远比单纯赚取担保费的收益更高。7.变相吸存高利放贷成担保业“黑洞“，这是一场危险的游戏。8.耐人寻味的“资金流”——银行、大企业集团变身“新兴高利贷者”？担保公司的资金来源主要有两方面：一是民间的集资，包括从企业实体经济里转移过来的资金、社会的闲散资金等；二是通过各种方式渠道从银行流出来的资金。80%——是否危言耸听？关于担保公司如何从银行获得低息贷款，再以高利流进地下融资市场，在浙江的民间，可以给你提供多种答案。有一种流出方式，看起来很顺理成章。9.担保公司乱象已引起监管层重视。2010年颁布的《融资性担保公司管理暂行办法》，明确规定融资性担保公司不得从事吸收存款和发放贷款活动，也不得受托发放贷款和受托投资。10.小额贷款公司是否独善其身？现在有的小贷公司的贷款合同是双合同。其中一份把利息水平做在同期基金利率的4倍值，一般在2分利（月息2%）左右，而另一份则是标有具体数额的咨询费、手续费合同。加在一起的资金成本月息在3.5%左右。（六）民间资金与高利贷之殇今年6月，浙江江南皮革有限公司董事长黄鹤失踪，就将温州灰色金融撕开了一个大口子：直接间接牵涉到的银行10家，债务近1.5亿；原材料供应商70多家，涉及金额9000多万元；有欠条、转账收据的私人借款6500万。据统计，2010年温州市就非法吸收公众存款及诈骗事件立案20起，涉案金额9.92亿元，平均涉案金额4955万元，比2009年翻了一番。一、小额贷款公司概述（一）小额贷款公司的定义及性质额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司不是金融机构，但经营的是金融业务，可以说是“准金融机构”。（二）小额贷款公司资金来源小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。（三）关于贷款发放小额贷款公司发放贷款应坚持“小额、分散”的原则，鼓励其向“三农”产业及微型企业提供信贷服务。而且，小额贷款公司向同一借款人发放的贷款余额不得超过其注册资本的5%。（四）贷款利率小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，即人民银行公布的贷款基准利率的4倍，下限为贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度由其按照市场原则自主确定。（五）小额贷款公司经营范围1.办理各项小额贷款；2.办理小企业发展、管理、财务等咨询业务；3.其他经批准的业务。(六)其他经营限制1.严禁向内部或外部集资、吸收或变相吸收公众存款；2.小额贷款公司不得从事投资业务和委托贷款业务；3.不得向其股东发放贷款;4.不得跨区域经营贷款业务。(七)小额贷款公司的发展前景1.真正服务小企业和“三农”、合规经营的，一年后可增资扩股。2.依法合规经营、没有不良信用记录的，可以改制为村镇银行。二、小额贷款公司的常见法律风险及防范措施（一）公司设立阶段的法律风险1.出资不到位；2.未按照国家规定的要求出资。（二）公司治理法律风险1.股东会（大会）治理中的法律风险；2.董事会治理中的法律风险；3.监事会治理中的法律风险；4.高管人员治理中的法律风险等。（三）劳动人事法律风险随着《劳动合同法》及其实施条例﹑《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》及实施办法等一系列劳动法规实施，劳动者维权意识明显增强，劳动争议案件数量持续上升，防范劳动风险成为企业（用人单位）的重要课题。一系列问题摆在面前：是否签订了有效的、完善的劳动合同？入职手续是否规范？离职手续是否有后患？规章制度是否合法有效？工作时间、休息休假制度有无问题？薪酬制度是否合理？（四）合同法律风险1.合同订立中的法律风险；（1）合同主体不适格—未对合同对方资质（营业执照、业务许可文件、身份证）进行审查，未对合同对方信用进行审查。（2）未按内部审批顺序履行签订手续。（3）合同先履行后签订，先签章后填写合同内容等，合同章加盖不符合规定影响合同效力。（4）合同上载明的当事人名称与实际签章不符。（5）合同未载明签订日期。（6）对内容尚具有不确定性的合同盖章。（7）擅自调整已审批合同的内容。（8）合同文本不当。主要条款不完备、存在导致合同无效的或可撤销的条款、责任限制条款不合理、仲裁条款规定不符合要求、合同双方、各方责任等条款约定不清晰、代理范围、权限不明、未约定保密、违约责任、争议解决、不可抗力等条款。（9）保证人、代理人资格不合格。（10）不同合同之间的约定有冲突。2.合同履行和变更中的法律风险（1）合同履行中，对方发生违约时未及时提出异议并及时采取相关措施。（2）合同履行中，对对方的异议未及时依约做出回应（3）合同争议处置过程中，未采取有效的法律措施、保管有效的法律文件。（4）怠于行使合同中约定的权利：如提前终止合同的权利。（5）怠于行使求偿权：对方已经违约或履行期限届满前预期违约时，不及时追究对方的违约责任。（五）担保法律风险1.保证法律风险（1）保证人主体资格法律风险；（2）保证方式法律风险；（3）保证期间及诉讼时效法律风险；（4）无效保证合同的处理及风险。2.抵押法律风险（1）抵押物范围限制的法律风险；（2）抵押手续不完备—抵押登记法律风险；（3）抵押物不足值的法律风险；（4）抵押权实现法律风险。3.质押法律风险（1）质物范围及出质登记；（2）股权质押；（3）知识产权质押；（4）其他权利质押；（5）质权实现的法律风险。4.公司提供担保法律风险《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”（六）股权转让法律风险1.一般规定2.特殊规定（1）关于禁售期的规定；（2）关于股权转让的比例限定；（3）关于对公司董事、监事、高级管理人员股权转让的限制；（4）关于股权转让的手续。二、民间借贷、企业借贷与非法集资相关法律问题分析（一）民间借贷的概念从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。提供金钱的一方为出借人，接收金钱的一方为借款人。（二）企业借贷的概念企业之间相互借贷，是指企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间，由于一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系。本文所指的企业法人，不包括经国家批准有权经营金融业务的各种金融机构和非金融机构。（不包括小额贷款公司）（三）限制或禁止企业间资金拆借相关规定（1）《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）第二十一条、六十一条；（2）《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》；（3）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》；（4）《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》。（四）认定企业之间的资金拆借行为无效的法律依据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（五）司法实践中的具体处理措施——以北京法院判决为例（1）关于企业之间的借贷协议是否有效的问题；（2）是否支持利息的主张；（六）企业借贷的合法化途径1.委托贷款；2.信托贷款；3.