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小额贷款公司法律风险防范及民间借贷法律风险分析孙自通律师TEL:13910985670第一部分引言——宏观背景知识介绍一、“三荒两高”炙烤中小企业“三荒两高”，是指“钱荒”、“电荒”、“用工荒”和“高成本”、“高税负”。解决方式必须政企合力，规范民间金融，加强金融组织创新小额贷款公司的出现正是国家为了缓解企业“钱荒”的一种有效方式。第一部分引言——宏观背景知识介绍二、钱荒与钱的体外循环小额信贷突然繁荣“钱紧”导致了民间放贷的意外繁荣。第一部分引言——宏观背景知识介绍三、小额贷款公司发展面临的主要问题“五个问题和一个误区”五个问题：一是后续资金短缺，融资渠道窄二是信息来源狭窄，抗风险能力弱。三是人员素质偏低，管理水平不高。四是制度不完善，运作不规范，内部风险控制有待加强。五是优惠政策欠缺，配合不协调。一个误区：“成立了小额贷款公司就能开办村镇银行”第一部分引言——宏观背景知识介绍解决上述问题的方式:1、拓宽后续资金来源渠道。2、拓展新业务增加收入。3、营造良好的发展环境。4、提高防控风险的能力。5、强化风险防范监管力度。第一部分引言——宏观背景知识介绍四、小贷、典当、担保业乱象：高息揽存存隐忧通过变更股东、变化股东人数等方式来进行吸储五、民间资金与高利贷之殇温州的成千上百亿的资金哪里去了？六、非法集资刑事案件频发变相进行非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪活动。第一部分引言——宏观背景知识介绍七、小贷公司惊现“挂牌招股”新花样有人认为该模式并没有违反小额贷款公司管理条例，是一种创新模式；有人认为该模式打了擦边球，存在很大风险；也有人认为这是变相非法集资。在产权交易所挂牌公开招商征集小额贷款公司合作投资人第一部分引言——宏观背景知识介绍“创新”存争议:有人认为该模式并没有违反小额贷款公司管理条例，是一种创新模式；有人认为该模式打了擦边球，存在很大风险；也有人认为这是变相非法集资。也有人质疑，这种没有成型的公司在此平台上公开发布招股信息是否合规。我们认为，由于该公司是招集股东，所以并不构成非法集资。第一部分引言——宏观背景知识介绍八、小贷“资产证券化”趋势重庆金融资产交易所率先引入的“小贷资产收益权凭证”引入“做市商”增加流动性。什么叫做市商呢？？坐市商也称庄家制度或造市制度，具有活跃市场、稳定市场的功能，依靠公开、有序、竞争性的报价驱动机制，实行双向叫价，保证证券交易的规范和效率。坐市商制度的作用：坐市、造市、监市。第二部分小额贷款公司概述一、小额贷款公司法律政策分析（一）设立小额贷款公司准入资格1、有符合规定的章程；2、股东人数：有限责任公司→少于50个，有一个第一大股东；股份有限公司→少于200人，有一个主发起人；3、注册资本为货币资本，且应一次缴足，以辽宁省为例：有限责任公司→不得低于2000万元；股份有限公司→不得低于3000万元。注意：主发起人及其关联方持股比例不得超过小额贷款公司注册资本总额的20%，其他出资人及其关联方不得超过10%，不能低于注册资本的5‰，且只能出资一家小额贷款公司。第二部分小额贷款公司概述4、有符合任职资格条件的董事、监事和高级管理人员，以及具备相应专业知识和从业经验的工作人员。5、有开展小额贷款业务必要的内部组织机构和企业管理制度、风险控制制度。6、省金融办规定的其它审慎性条件。7、小额贷款公司的注册资本全部为实收货币资本，由出资人一次足额缴纳；自设立之日起连续2年无重大违规违法经营记录的，可以增资扩股。第二部分小额贷款公司概述（二）小额贷款公司的股东1、企业法人；2、自然人；3、其他经济组织；4、试点期间，外资企业和外籍人士暂不能入股。第二部分小额贷款公司概述（三）小额贷款公司的主发起人条件1、净资产3000万元以上，且资产负债率不高于70％。2、近2年连续赢利，且2年净利润累计总额在1000万元以上。3、具有良好的公司治理结构和健全的内部控制制度。4、入股资金来源真实合法，不得以借贷资金入股，不得以他人委托资金入股。5、按审慎性原则要求的其他条件。（四）其他股东应当具备的条件第二部分小额贷款公司概述二、经营小额贷款公司需要了解的几个基础问题（一）什么是“小额贷款公司”小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款的有限责任公司或者股份有限公司。（二）小额贷款公司的法律地位1、是企业法人；2、有独立的法人财产；3、享有法人财产权；4、以全部财产对其债务承担民事责任。第二部分小额贷款公司概述（三）小额贷款公司的优势1、高效性2、灵活性3、市场大4、门槛低5、体制好第二部分小额贷款公司概述（四）小额贷款公司的作用1、一定程度上缓解农户和中小企业融资难的问题，促进经济的发展。2、小额贷款公司在不同的层次上为农村金融领域提供了多元化的选择，促进农村金融组织的竞争。3、小额贷款公司引导民间借贷行为规范化、阳光化。（五）小额贷款公司的监管小额贷款公司的监管部门：省级金融办，或者省中小企业管理局或省经贸委。第二部分小额贷款公司概述三、小额贷款公司相关法律关系分析（一）股东关系（二）抵押担保关系应注意的问题：第一，抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。第二，抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质物只能是动产。第三，抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于质权人占有。第四，抵押担保以抵押权人（债权人）行使优先受偿权而实现。优先受偿权是抵押权的核心内容。第五，抵押权的行使必须以债务人不履行债务为前提。第二部分小额贷款公司概述（三）质押担保关系在使用质押担保时，应注意以下五个问题：1、质押的财物，应符合法律的规定，即法律允许流通和可以强制执行的财物。2、使用质押担保，当事人必须签订书面的质押合同。3、质押担保的范围主要包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。4、质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人要承担民事责任。5、实现质权的途径，一般是折价，拍卖或变卖三种途径。第二部分小额贷款公司概述（四）保证关系保证责任的具体方式由当事人在保证合同中约定，没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。保证人在约定的保证期间内承担保证责任。当事人未约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二部分小额贷款公司概述四、小额贷款公司与一般公司、金融机构的区别点及特殊规定介绍（一）经营特殊商品：货币（只贷不存）（二）经营规则：1、必须专营小额贷款业务；2、高压线→严禁集资、吸收或变相吸收公众存款；3、底线→信贷资金来源必须合法；主要来源应为股东缴纳的资本金、捐赠资金和不超过两家银行的借贷资金。小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。4、小额贷款公司不得从事投资业务和委托贷款业务；5、小额贷款公司不得向关系人发放贷款；6、对同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5%，对单一集团企业客户的授信余额不得超过资本净额的20%。第二部分小额贷款公司概述（三）经营范围：1、办理各项小额贷款；2、办理小企业发展、管理、财务等咨询业务；3、其他经批准的业务。第二部分小额贷款公司概述（四）经营要求：1、小额、分散：单户贷款余额不得超过资本金的5％。2、坚持为农民、农业、农村及城区小型企业的经济发展服务。3、自主选择贷款对象。4、经营市场化。5、不得向其股东发放贷款。6、不得跨区域经营贷款业务。海南小额贷款公司可在全岛开展业务。7、小额贷款公司营业大厅必须贴有安民告示：“本小额贷款公司不吸收公众存款，非法存款和集资不受法律保护。”第二部分小额贷款公司概述（五）小额贷款公司的贷款利率：1、按照市场原则自主确定。2、上限——放开，但不得超过同期银行贷款利率的四倍。3、下限——人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍。（六）小额贷款公司的发展前景：1、真正服务小企业和“三农”、合规经营的，一年后可增资扩股。2、依法合规经营、没有不良信用记录的，可以改制为村镇银行。第二部分小额贷款公司概述五、相关法律概念与小额贷款公司1、动产与不动产应关注的问题：⑴土地与其上的建筑物的关系⑵对于与不动产尚未分离的物⑶注意了解相关物权变动所要求的法定要件⑷不动产涉诉案件实行地域专属管辖⑸可以设定他物权的类型有所区别第二部分小额贷款公司概述2、主物与从物主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外；抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。第二部分小额贷款公司概述3、原物与孳息天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得，当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。第二部分小额贷款公司概述4、货币⑴在物权法上，货币的所有权与占有权重合，货币的占有人被推定为货币的所有人；⑵在物权法上，所有者对货币丧失占有后，不再存在无上请求权，而只能以债权性质的相关请求权请求返还；⑶在物权法上，货币所有权的让与是事实行为，转移占有即成立让与，至于让与人有无转让的意思以及行为能力，在所不同；⑷在债的关系上，贷款合同转移的是货币所有权而非使用权，货币转移后，小额贷款公司对借款人享有相应的债权。第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析一、公司设立不善导致的法律风险1.出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；2.出资协议法律风险；3.公司章程不完善引发的法律风险；4.股东不适格引发法律风险。第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析二、小额贷款公司公司治理法律风险《指导意见》：小额贷款公司应按照《公司法》的要求建立健全公司治理结构,明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系,制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度。现实中：1.股东实力较弱，后续资金不强。2.内部人控制。3.激励约束机制缺乏科学依据。解决措施：1.优化股东结构。2.根据实际情况设计治理结构。3.建立科学合理的激励约束机制。第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析三、贷前调查阶段相关法律风险（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调查。贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请人的基本面的相关信息，主要包括：贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人（公司、下同）的设立情况贷款申请人的股东情况贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的规模情况贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的企业性质等第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点：贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；贷款申请人在设立环节存在下次，其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险；贷款申请人存在股权结构不合理的风险；贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；贷款申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险。第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析调查贷款申请人基本情况时应注意：1、对贷款申请人经营发展历程情况的调查↓贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富，以及其实际控制人的人生阅历是否丰富。第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析调查贷款申请人基本情况时应注意：2、对贷款申请人的设立情况以及现有资本的调查↓检查其验资报告、投资协议、资产评估报告、政府对特殊行业的设立批复，营业执照，工商注册登记表，贷款申请人的章程等；关注其股权是否存在相应的质押、诉讼冻结等情况；检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠