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担保机构常见法律风险分析及热点疑难法律介绍北京市盈科律师事务所孙自通律师2011年12月第一部分宏观背景介绍一、“三荒两高”炙烤中小企业被称为“三荒两高”的“钱荒”、“电荒”、“用工荒”和“高成本”、“高税负”正影响着我们生活的方方面面，困扰着当下的中国经济。钱荒中的“等贷族”。中小企业“很受伤”。://://二、钱荒与钱的体外循环担保行业被时代繁荣•发展现状——多、乱、散•大家不难发现，投资担保企业如雨后春笋，从大中城市到偏远城乡遍地开花，在繁华街道装修堂皇，打出“你发则啊，我帮助”的电视广告语，广告铺大盖地，势如破竹。•井喷、火爆、抢滩•担保业发展的原因——有市场、有需求。三、担保业乱象:高息揽存存隐忧•1.担保行业内公认“三条高压线”，一是非法集资，二是从事金融业务，三是发放高利贷。•2.在小额贷款公司、典当行、地下钱庄等机构上演“乱舞春秋”之时，担保行业也开始做起了高息揽储和高利放贷的生意。而这部分游走在灰色地带的买卖，在高额利益的驱动下，违规操作的情况比比皆是，风险的黑洞也与此同时成倍数放大。•3.国家货币、信贷政策的逐步趋紧，市场流动性偏紧，使得不少担保公司开始铤而走险，以高回报理财的名义变相吸收存款，再将资金以更高的利息贷出，赚取高额息差。•4.担保公司变相揽存的手段不光是以高回报的理财产品来诱惑投资者，低成本地从银行拿钱也是担保公司揽储的重要手段。挂的是担保公司的牌子，实际做的就是地下钱庄的生意，即使是做传统担保业务的公司，很多也在隐蔽地从事高利放贷业务，这样远比单纯赚取担保费的收益更高。•6.耐人寻味的“资金流”——银行、大企业集团变身“新兴高利贷者”？•担保公司的资金来源主要有两方面：一是民间的集资，包括从企业实体经济里转移过来的资金、社会的闲散资金等；二是通过各种方式渠道从银行流出来的资金。•关于担保公司如何从银行获得低息贷款，再以高利流进地下融资市场，在浙江的民间，可以给你提供多种答案。•有一种流出方式，看起来很顺理成章。•中科智案件、“华鼎担保骗贷案”、金邦、融典……•洛阳盛归来——最佳担保公司破产的警钟振聋发聩。•高利贷乱象——中国式次贷危机。•政府已经“怕”了——审慎监管•今天中国有什么行业还能获得20%至50%的年度资金回报率?•房地产、煤矿……？•最近业内风头有点紧——行业洗牌的契机？•“‘高息融资’—‘输血’房产项目—无力回款”。•担保公司的死穴在哪里？——资金链断裂•河南——担保业上演“挤兑潮”。•在当前民间借贷疯狂乱象之下，钱生钱有时就像吹泡泡一样容易却又脆弱。•中小企业的“救世主”？好做的买卖危险的交易。•当潮水退去时，你会看到很多人都在裸泳。•人民币贬值、股市低迷、基金不透明、房地产调控、银行理财产品效益不好，(在诸多不利下)，民间资本缺少出口。•担保公司也怕挤兑!•民间金融正在进行最后的狂欢？•高利货不是贷给谁的问题!不是投资到什么领域的问题，而是成为一场以较为廉价的资金追逐高价资金的钓鱼游戏，“钱”本身成为唯一的标的物。•《关于促进融资性担保行业规范发展意见》:融资性担保行业基础薄弱，长期以来缺乏有效监管，存在机构规模小、资本不实、抵御风险能力不强等问题，一些担保机构从事非法吸收存款、非法集资和高利贷等活动，严重扰乱市场秩序，危害社会稳定，需要进一步采取措施予以规范。四、担保公司发展面临的主要问题•1.整体来看，担保业在我国仍处于初创期，行业异化现象严重；•2.多数公司资本金规模偏小且存在资本失实情况，融资性担保作用发挥甚小；•3.由于主营业务收益率较低，偏离主业、超范围经营现象普遍化；•4.风险补偿、分担机制不健全，企业抵御和控制风险的能力较弱；•5.专业人才匿乏已成为制约行业发展的“瓶颈”；•6.公司内部管理松弛，法人治理结构、各种规章制度不健全。•思考：当一个经营信用的行业失去信用……五、民间借贷与高利贷之殇•民间借贷呈全国蔓延趋势高息背后隐藏巨大风险；•影子银行谱系:借贷风险逐渐累积游离监管之外；•再现储蓄大搬家躲避高通胀转入民间借贷；•江苏泗洪宝马乡疯狂全民借贷成全民追债；•上市公司争当“高利贷倒爷——上市公司为何“不务正业”；•包头巨商金利斌因高利贷自焚身亡；•中富公司王福金上吊自杀；•耐人寻味的“资金流”——银行、大企业集团变身“新兴高利贷者”？•房地产成高利贷最大赌注？://风险还在继续发酵高利贷特点1、范围广2、利息高3、参与者众4、金字塔状5、与社会黑恶势力紧密相连利息高借贷利率表（年利率单位:%）2011-7-7短期中长期6个月内6个月至1年1年至3年3年至5年5年以上贷款基准利率6.106.566.656.907.05上浮2.3倍14.0315.08815.2915.8716.22上浮4倍24.4026.2426.6027.6028.20上浮7倍42.7045.9246.5548.3049.35上浮10倍61.0065.666.5069.0070.50://•8月,国务院副总理王岐山在甘肃省考察时表示,“当前要严打非法金融活动,重点是社会非法集资和市场金融传销,切实维护金融市场秩序,守住不发生系统性、区域性金融风险的底线。”“一旦有适当的利润，资本就大胆起来，如果有10%的利润，它就保证被到处使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，他就铤而走险；为了100%的利润，他就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，他就敢犯任何罪行，甚至冒着绞首的危险。”——《资本论》六、“钱荒”之下警惕非法集资•吴英案；•黑龙江省海林市福禄珠宝饰品经销有限责任公司(以下简称福禄珠宝公司)集资诈骗一案”；•“大圣科技非法集资案”；•武汉“雅琪”非法集资案；•包头惠龙公司非法集资涉案资金约12.5亿元。第二部分担保公司常见十大法律风险分析一、公司设立不善导致的法律风险1.出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；2.出资协议法律风险；3.公司章程不完善引发的法律风险；二、担保公司公司治理法律风险（一）存在问题主要股东滥用权力、董事会决策低效、经理层失职或越位、监事会监督失效等；担保公司的内部治理机制也不够完善，存在着内部控制机制不够完善、风险管理机制不健全、激励约束机制不到位等问题；（二）担保公司治理结构分析•1.股东大会•（1）职能定位；•（2）存在问题；一股独大、内部人控制、•2.董事会•（1）职能定位；•（2）存在问题；•3.经理层•（1）职能定位；•（2）存在问题；•4.监事会•（1）职能定位；•（2）存在问题。（三）完善担保公司治理的对策分析•1.提高担保公司股东大会的治理效率；•2.提升担保公司董事会的公司治理能力；•3.有效发挥担保公司经理层的公司治理作用；•4.充分发挥担保公司监事会的监督职能三、合同法律风险（一）合同文本条款欠缺的法律风险通知和送达条款甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以本合同签署页所列明的地址、传真送达，任何一方如遇变更通讯地址，应自变更之日起三日内，以书面形式通知对方，否则由未通知方承担由此而引起的责任。•通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或投邮日视为送达。（二）合同填写法律风险•（1）合同签约手续应当齐全完备。•（2）主体填写清楚准确（合同上载明的当事人名称与实际签章不符）。•（3）合同上载明的当事人名称与实际签章不符。•（4）合同编号；（确保唯一性）。•（5）法定代表人填写准确。•（6）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写。•（7）合同金额一律使用中文大写。•（8）备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除。•合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖”此栏空白“字样印章。•（9）合同骑缝章。•（10）合同签字和印章应当真实。•（11）合同未载明签订日期。•（12）擅自调整已审批合同的内容