工程分包(转包)法律问题探讨

工程分包(转包)法律问题探讨高富国第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限先看两个案例：案例一：原告王某，被告七局。被告七局承包了某商城的2号、3号、4号、11号楼建设工程。同年，原告王借用市建设总公司的行政章，以该公司三处的名义与被告七局安装公司签订了2号、11号楼《建设工程施工分包合同》。七局对借用公章的事实知情并同意。该工程2年后竣工交付，后因结算工程款发生争议。原告王某认为除被告已支付给原告现金及以房屋折抵工程款以外，扣除应摊的款项后被告至今仍欠原告工程款60多万元。被告七局则称其是与市建设总公司三处签订的合同，原告只是分包人指定的工地负责人，而不是合同当事人，不具有诉讼主体资格。后经法院调查市建设总公司，其三处公章和合同专用章确实没有用来与七局签订分包合同，其没有参与该涉案工程的施工，而原告王某通过举证证明，涉案工程实际系原告王某个人独自出资、组织完成施工的。问题1：谁是分包人?原告王某，还是市建设总公司(三处)?问题2：这是合法分包还是违法分包?本律师认为：名为分包，实为肢解转包。(兼谈合同名称和内容不一致时的处理：(法复〔1996〕16号)：合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。)再看一个案例：案例二：某住宅小区工程总承包为省建设公司，被告市劳务公司有水暖电安装作业分包资质，按双方的《分包协议》分包了该住宅小区1号楼的水、电、暖安装工程，然后交给罗某带领的班组施工，按30元/平包清工，也签有《分包协议》。罗某在施工中垫付了班组人员工资约10万元，按这份《分包协议》和建筑施工面积计算，扣除已支付的30万元，还应付给罗某劳务费约15万元。问题1：如何看待两份《分包协议》合法性的?问题2：罗某应当向谁主张劳务费，他能代替班组人员领“工资”吗?本律师认为：第一份《分包协议》是合法的有效的;第二份《分包协议》不是法律上所指的“分包协议”。第二份《分包协议》，有三处违反了法律法规的规定：一是罗个人没有劳务分包资质。二是禁止再分包。三是带资施工的企业不得要求分包单位垫资。实际上第二份协议如果按照分包合同处理，对双方当事人都是不利的，因为这会就带来一系列问题：首先，罗的劳务费(价差)性质是不是劳务费?其次，罗应当向谁来主张劳务费(含价差)?按照最高法院的司法解释和国务院办公厅及建设部、水利部、人力资源和社会保障部等部委发布的一系列法规规章和政策文件，农民工工资支付责任按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。(劳社部发[2004]22号)《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。这就意味着，一方面如果“分包”给了罗某个人，又如果罗没有将领到的劳务费及时发放给民工，那么总承包人还可能作为被告，并有重复付款的法律风险。另一方面，按照非法转包和违法分包来处理的话，罗某领到这笔款，也可能被按不当得利要求返还，因为罗没有用工资质，又从施工人员的工资里赚了钱。这个问题怎么解决，本律师认为，最妥当的办法是不要按分包处理，而是按“内部承包”处理。具体怎么处理，先留个悬念，下面讲内部承包的时候再讲。现在来解释工程分包的概念：建设工程施工合同是指施工人作为承包人，从事土木、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程的新建、改建、扩建、拆除等施工作业，发包人(建设单位等)支付工程价款的合同。如果把一个工程项目中的某项专业工作再发包给有相关资质的施工人施工，就是专业分包。如果把其中某项工程的劳务作业发包给有相应资质的劳务分包人作业，就是劳务分包。规范的表述即：根据施工总承包合同的约定或者在获得发包人认可的情况下，施工总承包人将其所施工的总承包工程中除主体工程之外的其他部分专业工程，发包给具有相应资质的其他施工人完成而签订的合同。在分包合同中，总承包人是一方当事人(甲方)，分包方是一方当事人(乙方)。建设工程承包合同勘察、设计、监理、等合同勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。否则将被认定为转包施工承包合同施工总承包合同施工分包合同专业分包按内容分劳务分包分包合法按性质分分包非法转包（肢解分包）工程再分包挂靠经营借用资质（发包人）肢解发包案例是把全部项目工程中的几栋楼分包出去，既不是专业分包，也不是劳务分包，实际是一种分割转包的行为。分包有有效和无效之分，转包是一定无效的。比如一条高速公路，总承包公司把双向八车道中的一侧即四车道交给别的公司施工，签订了《分包协议》，这其实就不能算是分包，而是转包，等等诸如此类。合法的分包，受法律保护。我国关于分包的法律规定，主要见于建筑法第二十八条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》第二十七条，和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条等第二部分：工程分包的法律风险及规避和应对措施1、发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内目前有效的法律法规，都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任，几无例外。这说明对分包人的挑选，总承包人实际上责任重大。而按照FIDIC等规则，发包人可以根据自己对行业和专业领域的了解，选择和指定分包人，对于发包人选择的分包人，总承包人是可以不承担如此严格的责任的。2、发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解，发包给几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。3、总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可。认可主要有两种情况，一是在总承包合同中加以约定;二是在总承包合同签订后，取得了建设单位的书面认可。从律师法律实务的角度强调，这种认可必须是书面的，比如通过工作联系单、会议纪要、签证、通知、说明等等。4、分包须经建设单位认可，劳务分包属于一个例外。这样说的法律依据是《解释》第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。这一规定确立了劳务分包不得认定为工程转包的原则。以劳务分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有时这种劳务分包和专业分包不好区别，劳务分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人垫资或着领款购买部分材料的行为如何看待呢?如果看成劳务分包的受托代买材料行为，就不用担心没有经过发包人认可而无效。如果看成包工也包料，就很容易被认定为专业承包，专业承包是需要发包人认可的，否则效力就有问题。怎么来解决?本律师的建议是：(一)购买材料一定是零星的、少量的、辅助的。(二)在材料交接、进场、入库、使用时，在垫资手续和领款手续上，要写明是代购材料，特别是如果有大宗采购材料的情况，一定要明示为受托代购。(三)在结算方式上，要尽量避免和工程费计价、取费混淆起来。5、总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。6、将工程的主体结构交由他人施工。禁止的范围从主体结构的禁止，演化成主要工作量、再演化成群组工程中的过半数。7、专业分包和劳务分包都要具备资质，并且在资质等级许可的范围内承揽业务。从这里就可以知道，开始的案例二劳务公司再与罗某个人签订《分包协议》不可能是真正的合法的分包协议8、禁止再分包和转包。9、分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任(劳务分包例外)。10、注意分包合同关系的相对性问题。案例三：原告公路工程公司诉称：2007年原告与被告二局项目部签订协议，约定公路公司施工高速某合同段河道护坡、防汛路、防洪墙、泥浆池占地复垦工程。经二局项目部3次验工，总工程价款为1268万元，二局项目部只付了最后一次验工的703万元，前2次验工的工程款565万元一直未付。被告二局辩称：我方已向原告公路公司支付了所有的工程款，不存在继续支付工程款的理由。双方产生纠纷的原因是原告没有领会到法律及双方签订协议的内容实质，因为该工程是政府投资，按法律应当进行审计，而且按双方签订的协议也明确约定，最后工程量的验工计价是以业主检查认可的工程量计算。审计结束后，我方已按协议支付完毕所有的工程款。被告高速项目办辩称：1、未欠付工程承包人二局和二局项目部工程款，因为我方已根据审计报告将781万元工程款全部结清给了二局项目部。2、原告公司所施工的泥浆池工程与我无关，因为我方与原告公司无合同关系，即使存在泥浆池，作为施工过程中的附属设施临时占地，复垦义务人也是承包人二局，费用由其承担。双方合同约定的结算条款是：甲方(二局项目部)根据本合同《工程分项目劳务费用清单》相应的劳务单价和乙方(公路工程公司)实际完成并经甲方、监理和业主认可合格工程量进行验工计价。主要争议：1、该合同段总承包人二局验工计价单上的1268万元和发包方审计结果的781万元，哪个是公路工程公司的施工的总合同价款。2、发包人审计时剔除泥浆池复垦工程造价，这部分工程款应当由谁来负担?本律师的观点：双方没有约定以发包人的审计结果为计价依据，支付工程款的义务是二局，并且二局承包该合同段投标时，把临建措施费是总计在承包合同价款里的，而在对外分包时，是按单独一项工程向原告分包的，所以该工程款应当由二局来承担。法院审理的结果是支持了本律师代理的原告的主张。这里要提醒总承包人施工企业的是：在发包时，如果需要避免在未与发包人结算前承担向分包人付款的义务，避免被分包人先行起诉、被判垫付工程款，就要在订立合同时明确出来，以发包人的付款为条件，以发包人的结算审计结果为结算标准，等等。否则，总承包人和分包人的分包合同是可以单独结算的。这就给双方带来一些风险。一方面，对于总承包方，意味着如果结算条款不清楚，有可能从发包人处结算的分项工程款，不足以支付给分包人，造成自己的亏空。另一方面，对于分包人来讲，有可能当总承包人出现问题时，不能直接请求发包人承担责任，享受不到发包方的付款保证，也无法行使工程款优先权等一系列权利。([2001]民一他字第2号最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中的审计，和日常所称的建设单位委托有关造价咨询公司等中介机构的审价不是一回事。二者依据的法律不同，法律效果也不同。上述案例中的发包人称的审计，实际是中介机构的审价。第三部分：内部承包、挂靠经营、借用资质、肢解发包、转包(肢解分包)1、内部承包。法律并不禁止内部承包。案例二中，劳务公司和罗个人的《分包协议》，认定为是一个内部承包协议，更妥。内部承包，即建筑企业为增强内部活力，在企业内部组建项目部，与企业签订承包经营协议，项目部甚至班组可以寻找项目和承揽工程，公司实行承包责任制，项目部上缴一定的管理费或者承包费，公司为其提供承包工程的手续便利，项目部负责履行施工合同，享有和承担合同权利义务，自负盈亏。内部承包和挂靠界线模糊，很难区分清楚，两者一个合法有效，一个违法无效。所以要采取“尽量使之有效”的态度，只要建筑企业能采取措施、分派人员参与工程施工，对外向发包人承担合同上的权利义务，就应当认定内部承包，不宜过多认定为挂靠。所以建筑企业在签订这类协议时，为了保证更清楚地和挂靠区别开来，要尽量增加一些与承包人协作、参与施工的内容，比如统一管理财务、技术、质检、安全等，并约定一些检查监督措施;对大型机械、技术人员和施工人员统一管理、调配使用;负责提供相关保障、检查、指导义务。只要协议里有这些内容，收取管理费就可认定为合法行为，就能在诉讼中化解被收缴的风险。但认定为内部承包协议，也会带来其他问题：第一个问题是如何理解协议的“内部性”：最关键的恐怕要看是不是双方有劳动关系或事实劳动关系，劳动关系最核心的判断标准又是劳动合同关系、工资支付关系和社会保险关系，如果能证明具备这些关系，就可以认定“内部性”。另外，经验告诉我们，由企业先行签订承包合同