工程总承包项目法律实务

1工程总承包项目法律实务2一、工程总承包的定义、适用范围及相关风险《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。工程总承包的方式1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包（EPC是英文Engineering（设计）,Procurement（采购）andConstruction（施工）的缩写）2、设计—施工总承包（D-B）根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包（P-C）等方式。EPC总承包适于大型装置或工艺过程为主要核心技术的工业建设领域，工艺设备的设计、制造、采购与安装成为建设工程项目实施中的最重要、最关键的核心，而工艺设备的设计、制造、采购与安装又与整个工艺的设计紧密相关，故在这些类型的建设工程项目中，建设工程项目总承包模式又称为设计、采购、施工总承包(Engineering，Procurement，Construction）交钥匙（Turnkey）总承包是设计-采购-施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。可适用于EPC/Turnkey方式的项目主要是:提供加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型的开发项目。这种方式下：（1）项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性；（2）由承包商承担项目的设计和实施的全部责任，业主介入很少。通常情况是由承包商进行全部设计、采购和施工，提供一套配备完善的设施，“转动钥匙”时即可运行。EPC/Turnkey合同条件不适用于下列情况：投标人没有足够的时间或资料，以仔细研究和核查业主要求，或进行他们的设计、风险评估和估算；项目内容涉及相当多数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程；业主要求严密监督或控制承包商的工作，或要求审核大部分施工图纸。建议在上述情况下可采用《工程设备与设计－建造合同条件》。设计(Engineering)环节的风险5.1设计义务一般要求承包商应被视为，在基准日期前已仔细审查了雇主要求(包括设计标准和计算,如果有)。承包商应负责工程的设计，并在除下列雇主应负责的部分外，对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。除下述情况外，雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责，并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。但是,雇主应对雇主要求中的下列部分,以及由(或代表)雇主提供的下列数据和资料的正确性负责:在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料,对工程或其任何部分的预期目的的说明,竣工工程的试验和性能的标准,除合同另有说明外,承包商不能核实的部分、数据和资料.FIDIC不同总承包模式下的风险分配15二、工程总承包的法律依据1、《中华人民共和国建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。2、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。3、建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）工程总承包和工程项目管理是国际通行的工程建设项目组织实施方式。积极推行工程总承包和工程项目管理，是深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要措施；是勘察、设计、施工、监理企业调整经营结构，增强综合实力，加快与国际工程承包和管理方式接轨，适应社会主义市场经济发展和加入世界贸易组织后新形势的必然要求；是贯彻党的十六大关于“走出去”的发展战略，积极开拓国际承包市场，带动我国技术、机电设备及工程材料的出口，促进劳务输出，提高我国企业国际竞争力的有效途径。-----建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。-----建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》鼓励具有工程勘察、设计、施工、监理资质的企业，通过建立与工程项目管理业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，按照有关资质管理规定在其资质等级许可的工程项目范围内开展相应的工程项目管理业务。-----建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》4、建设部办公厅《关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函[2003]573号）按照我部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。----建办市函[2003]573号5、《建设项目工程总承包管理规范》25三、工程总承包合同评析（一）国际工程总承包合同GeneralConditionsofContract:1GeneralProvisions2TheEmployer3TheEmployer’sAdministration4TheContractor5Design6StaffandLabour7Plant,MaterialsandWorkmanship8Commencement,DelaysandSuspension9TestsonCompletion10Employer’sTakingOver11DefectsLiability12TestsafterCompletion13VariationsandAdjustments14ContractPriceandPayment15TerminationbyEmployer16SuspensionandTerminationbyContractor17RiskandResponsibility18Insurance19ForceMajeure20Claims,DisputesandArbitration（二）工程总承包合同示范文本中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会《工程总承包合同示范范本》编写组2007年7月18日至8月8日编制依据：《建设工程项目管理规范》GB/T50326—2006《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358—2005）参考：《土木工程施工合同条件》（简称FIDIC“新红皮书”）《生产设备和设计—施工合同条件》（简称FIDIC“新黄皮书”）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（简称FIDIC“银皮书”）工程总承包合同示范文本总体结构：第一部分合同协议书第二部分通用条款包含:一般规定、发包人、承包人、进度计划、延误和暂停、勘察、技术与设计、采购、施工、竣工试验、工程接收、竣工后试验、质量保修责任、变更和合同价格调整、合同总价和付款、保险、违约、索赔和裁决、不可抗力、合同解除、合同生效与终止、补充条款共20条。第三部分专用条款包含：一般规定、发包人、承包人、进度计划、延误和暂停、勘察、技术与设计、采购、施工、竣工试验、工程接收、竣工后试验、质量保修责任、工程竣工验收、变更和合同价格调整、合同总价和付款、保险、违约、索赔和裁决、不可抗力、合同生效与终止，共18条。32四、工程总承包法律实务常见问题讨论：一、关于工程总承包涉及的工程施工分包是否必须进行招标？二、施工分包合同能否在总承包合同订立前签订？三、关于工程总承包涉及的货物采购是否必须进行招标？四、在工程总承包项目中，总承包商是否可以变更分包合同、采购合同？等等。讨论到此结束，敬请指正！