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11并购尽职调查文书制作及法律问题张志晓律师电话：13811184382信箱：heblawyer@163.com2013年9月2一、企业并购的尽职调查3一、企业并购的尽职调查一、并购调查的主要内容1、公司的基本情况2、公司主要资产情况3、公司重大合同4、公司重大债权债务5、公司产品、技术、知识产权6、公司的劳动合同7、公司的保险情况8、公司的环境保护9、公司的税务情况10、公司的诉讼、仲裁及行政处罚4一、企业并购的尽职调查1.1、公司基本情况历史沿革、股权结构、股权变动股东、董事、分支机构、合资公司、联营企业情况公司章程和历次增资扩股文件（董事会文件、验资报告和批准文件）等；以及分支联营机构的相关法律和行政文件相关法律和行政文件，包括政府执照、国税地税证明、行业主管部门颁布的各类批准证书5一、企业并购的尽职调查1.2、公司基本情况中应注意的问题民营企业的设立：为满足公司法要求虚设股东，夫妻持股：北京某股权转让瑕疵案股权代持：华懋案虚假出资：河北案5000万元出资四次变为2亿元国有企业：改制过程规范性国有产权转让的要求公司股东中的私募基金、信托等投资者信托、私募融资的利息，资产抵押，股权质押，回购或强制出售的约定转让退出的动机16七、有关的案例最高法判香港华懋境内委托投资无效香港知名企业华懋集团旗下公司华懋金融服务公司(下称“华懋公司”)通过委托投资的方式，委托中国中小企业投资有限公司(原中国乡镇企业投资开发有限公司，后更为现名，下称“中小企业公司”)对民生银行的股权进行投资，此后双方爆发利益纷争。最高人民法院审结此案，终审裁定华懋公司在民生银行发起设立时，通过委托中小企业公司投资的行为中，虽委托的法律关系得到了法院的认定，但是“以合法的形式掩盖非法目的”，委托效力却被认定为无效，因而裁定中小企业公司享有民生银行该部分股权。VIE也称为“协议控制”，即境外的上市实体通过多个协议而不是通过拥有股权来控制国内牌照公司，目的是为了规避中国对某些特殊行业外资准入限制及关联并购的相关规定。7一、企业并购的尽职调查1.3章程中的反收购措施：股权转让的限制：股东优先购买，绝对多数条款，公司章程中规定，合并需要获得绝对多数的股东同意。董事更换限制:章程中规定每年只能更换三分之一甚至四分之一的董事。毒丸计划（poisonpill）：目标公司向普通股股东发行优先股，一旦公司被收购，股东持有的优先股就可以转换为一定数额的收购方股票。负债毒丸计划：指目标公司在收购威胁下大量增加自身负债，降低企业被收购的吸引力。人员毒丸计划：公司的绝大部分高级管理人员共同签署协议，当公司被以不公平价格收购，并且这些人中有一人在收购后被降职或革职时，则全部管理人员将集体辞职。金色降落伞计划规定在目标公司被收购的情况下，高层管理人员无论是主动还是被迫离开公司，都可以领到一笔巨额的安置费焦土战术：大量增加资产提高负债；出售皇冠上的明珠。8一、企业并购的尽职调查2.1公司重大资产：房产、土地：取得的程序合法，建设手续齐全，缴清了土地出让金，当地的优惠政策。保定项目，土地登记在公司名下，房产登记在老板名下。土地取得与政府有利润分配协议，并无出让合同。山西煤矿的挂靠问题，承德挂靠纠纷重大设备：设备的生产合格，技术指标符合国际要求，不存在所有权保留、融资租赁车辆：在公司名下，不存在挂靠，款项已经付清或不存在潜在支付义务，无未处理事故主要产品：符合国家产业政策，环保要求，及各政府部门的行业规定。9一、企业并购的尽职调查3.1公司重大合同出资、合资合作，联营，承包经营东北项目：延迟出资的处罚投资、收购，MBO土地出让买卖工程建设设备采购、租赁、融资租赁原料采购、产品销售根据行业特点，不同企业重点不同10一、企业并购的尽职调查4，重大债权债务企业经营性债务：原料款，设备租赁款、采购款、销售预收款。非经营性债务：侵权责任：三鹿奶粉；潜在担保：温州连环担保案行政处罚：2013年8月9日发改委对合生元、美赞臣、多美滋和恒天然等6家存在价格垄断的乳企开出史上最大罚单6.7亿元，合生元被罚上一年销售额的6%，美赞臣罚4%，其他几家被罚3%。2006发改委对三星、LG、奇美、友达、中华映管和翰宇彩晶等六家境外企业开出价格违法罚单，罚款额共计3.53亿人民币。11五、并购中的知识产权尽职调查5、产品技术知识产权:调查内容12一、企业并购的尽职调查5、产品技术知识产权：调查资料13一、企业并购的尽职调查5、产品技术知识产权：调查目的14一、企业并购的尽职调查5、产品技术知识产权:技术陷阱1、华立并购飞利浦：2001年华立集团收购飞利浦公司CDMA移动芯片技术研发部门，飞利浦与美国高通公司签订了CDMA芯片技术的交叉许可协议，但双方承诺不对第三方公开，这种上承诺不因飞利浦研发部门的转让而改变。华立开发和销售CDMA芯片和终端设备，仍要向高通公司支付技术许可费。而中国商家每生产一部CDMA手机，都要将销售额的2.5%交给高通公司作为选用CDMA标准并使用相关专利的费用。2、京东方并购韩国现代TFT-LCD（薄膜晶体管液晶显示器件）,债务问题，现代的TFT-LCD技术并不是最先进的，还要研发第五代生产线，增加了后续投资。3、联想并购IBM：2004年12月8日，联想以12.5亿美元的IBM的PC业务，但技术含量低的PC业务已经成了鸡肋。4、TCL并购汤姆逊公司的CRT技术属于夕阳技术。5、南汽收购罗孚：上汽已经收购罗孚25、75型系列轿车及多款发动机的技术设计方案，日本本田收回了罗孚中型汽车的关键设备和设计蓝图。6、2009四川腾中重工收购悍马，品牌、商标，商品名称所有权，专利技术使用权，未果。7、国美收购三联商社，三联的商标为三联集团所有。15一、企业并购的尽职调查6、公司的劳动合同没签订劳动合同，从第二个月起双倍工资，员工自己不缴如何处理？欠缴社会保险：以欠缴保险解除劳动合同异地派遣金降落伞，银降落伞计划员工毒丸计划保密协议与竞业禁止协议收购时留住员工与解散员工16一、企业并购的尽职调查7、公司的保险保险资产的范围投保公司、险种保费费率，是否欠费员工保险：范围名单险种费率8、公司的环境保护环保和行业主管部门对环境保护的要求和技术标准企业是否有环境污染和侵害的事实是否受到环境或有关部门的处罚环保侵权的潜在赔偿可能和治理成本17一、企业并购的尽职调查9、公司的税务企业的税务政策：行业，地区税收优惠与鼓励政策企业变更中的税务问题：RQ股权无偿转让案地方税收优惠的合法性问题转让定价10、诉讼仲裁行政处罚纠纷的调查难度、种类复杂，管辖地域行政处罚：工商：哈尔滨延迟出资处罚；税务，环保、反垄断；18一、企业并购的尽职调查二、尽职调查的基本步骤1、签订保密协议，制定公开日程表，有计划有主次的逐步公开2、与被收购方的核心管理、财务、技术人员沟通，讲解收购情况和尽调目的，消除抵触情绪：保密，河南案例3、制定收购的基本框架，签订意向书4、组建尽调团队:管理、律师，财务，技术人员5、向被并购方发送资料清单6、审核书面资料后进行实地考查，访谈，查证7、对收集的资料进行分析总结，呈报给收购方19一、企业并购的尽职调查三、尽职调查的方法1、首先要了解行业情况和特点、商业模式：矿山的挂靠，高技术行业技术保护，房地产金融外汇政策、钢铁，现代农业，医药、教育（公益组织，不分红，投资策略）；2、研究宏观的法律背景：发改委商务部行业政策，外商投资目录，税务、外汇；3、工商、行业主管、税务、环境、银行部门的查询；4、与财务人员沟通与配合：保定案例：发现资产瑕疵5、与企业人员的正式与非正式沟通6、与当地人员沟通20二、并购文书的制作21二、企业并购的文书制作一、鉴于：交易的前提，满足什么样的前提条件，并购协议才生效，包含法律前提与某些关系交易重大利益分配的某些前提。二、陈述与保证：“保证条款”指当事人一方或双方针对过去曾经发生或现在存在、可能影响合约效力的一些“事实”，保证为确实不虚假的条款。“承诺条款”指当事人对于未来的事情承诺一定的作为或不作为。1、保证现存的投资或关系合法有关，无虚假出资、抽逃出资行为，公司股权没有质押、抵押，代持或其他瑕疵；2、确保企业资产是有效的，没有任何权利瑕疵或无未披露的瑕疵，未经转让、出质、抵押、转移；3、所有相关权利是有效、存续的可执行的，4、产品未对任何第三方知识产权造成侵权、盗用或以其他方式冲突、无第三方侵权、盗用或以其他方式冲突任何知识产权，该知识产权未向第三方授权或从第三方获得授权5、公司的土地房产取得建设审批均合法有效；6、公司没有任何未披露的债务或潜在债务；7、无任何未披露的已决、未决的、或即将发生的诉讼、仲裁、行政处罚22二、企业并购的文书制作二、交易价格及价格调整三、过渡期条款：被并购方在合同协商及签订后至完全交割期间的义务：维持正常生产经营保护企业资产保护和维护企业知识产权四、契约履行的义务及条件，至交割日时，双方于本次交易行为中，所作的一切陈述与保证均属实，双方均已依收契约所订的条款履行其义务，如卖方已依约提供有关报表，以供买方审查；并购交易已取得第三者一切必要的同意、授权及核准；双方均已取得本项并购行为的一切同意及授权，尤其是各董事会及股东会关于收购行为的决议；待一切条件及义务履行后，双方开始互相转让股份或者目标公司企业资产所有权及支付价款；卖方应于交割日将股份移转的一切有关文件交付买方，同时，买方亦依约支付价款给卖方。五、股票及价金的提存：为确保双方均能诚信履行约定，在收购契约签署的同时，亦可将股票与价金提存第三者（通常为律师或者银行）；共管账户。23二、企业并购的文书制作六、交割后公司的经营管理：仅收购目标公司的部分股份，自应按照取得股份的比例，就有关经营管理的权限，关于雇员的留任问题，作出明确约定：北京金地项目，七棵树项目，通州项目七、免责条款：发生一些并购交易一方或双方都始料不及的特殊情况，这时就需要免责条款，用于豁免交易一方或双方的的重大责任与义务。八、责任与赔偿条款，如果交易的双方的一方发生过错行为，或者有意隐瞒自己的某些行为，从而对交易的另一方的利益构成损害与威胁。九、附加的条款，在一些特殊交易中，职工安排条款、债权处理条款、分手费条款、审批条款等等，十、保密条款十一，税费负担协议种类：框架协议，股权转让协议，股东会决议，董事会决议，优先购买权放弃，新董事会产生，公司章程变更24三、企业并购的法律问题25三、企业并购的法律问题一、关于支付价格和支付方式涉及的税负国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知(财税2009年59号)企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。26三、企业并购的法律问题特殊税务处理股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，资产收购，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%，且受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，企业分立，被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权，分立企业和被分立企业均不改变原来的实质经营活动，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，27三、企业并购的法律问题企业重组的所得税特殊规则，实际上是一种递延纳税的技术方法