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第四章担保法一、担保法概述（一）概念在法律上担保指对某一项法律义务的履行或责任的承担所作出的承诺保证。包含两种含义：一是指对某一事项的保证；二是指对债务履行的保证。后者称为债的担保，其又有广义和狭义之分。广义的债的担保分为债的一般担保和特别担保，是指法律规定的或当事人约定的保证债务人履行债务和债权人实现债权的各项法律制度和手段。债的一般担保是担保一般债权人的担保，是债的法律效力的自然结果，也是债的法律效力的表现之一。民事责任制度、代位权、撤销权都是保证债务人的财产能用以清偿全部债务，保障全体债权人的利益。甲欠乙5万元，乙欠丙5万元，丙的债权到期后，乙无力清偿，还不愿意行使对甲的债权，丙提起了代位权诉讼。以下说法正确的是(B)。A.该诉讼的被告为甲，原告为乙，因为丙以乙的名义提出B.在该诉讼中，甲可以向丙主张其对乙的抗辩C.如果甲提出对丙的债权的异议，法院不予审查D.如果乙的另一个债权人丁也对甲提起了代位权诉讼，人民法院并不能合并审理债的特别担保（狭义的债的担保），是法律为保证特定债权人债权的实现而规定的担保。担保法上的担保为：指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。1.债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。强化债务人清偿特定债务的能力和打破债权人平等的原则2.债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度不仅以债务人的信用担保的标的不能是债务人的一般财产，所担保的债权也不能是债务人应清偿的全部债权3.债的担保是对债的效力的一种补充和加强，是对债务人信用的一种保证措施决定了从属关系独立担保：一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。由于独立担保是当事人之间意思表示的产物，普通担保相对于主合同具有从属性，包括效力上的从属，也包括抗辩权上的从属等，独立担保合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除，其结果就形成了不同情形的独立担保。见单即付的担保、见索即付的担保、放弃主合同一切抗辩权的担保。《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，丙企业是否应当承担担保责任？我国司法界对独立担保的合法存在从来就没有敌意，只是对其运用的领域存在争议。一种意见认为，独立担保可以适用于国际国内的贸易或者融资活动中，作为一种独立的、非从属性的担保法律行为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存。第二种意见认为，独立担保只能适用于国际经济活动。否则，将会从根本上动摇我国的担保法律制度。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。这也是尊重当事人意思自治的体现（二）担保法律制度《担保法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《物权法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》、《企业动产抵押登记管理办法》、《境内机构对外担保管理办法》、《凭证式国债质押贷款办法》、《单位定期存单质押贷款管理规定》、《证券公司股票质押贷款管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中有关保证若干问题的规定》、《最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知》、《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》、《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（三）担保法的原则1.平等原则2.自愿原则以约定担保为原则，法定担保为例外在法律规定的范围内3.公平原则4.诚实信用原则（四）担保方式担保方式具有法定性，当事人仅有选择权，而无创设权1.典型担保与非典型担保保证、抵押、质押、留置和定金海商法中的优先权非典型担保可分为两种：一是法律上尚未类型化在实务上还不具有典型意义的担保方式，如让与担保，所有权保留；二是虽有担保作用，但法律未明确规定是担保方式或其主要功能并不在于担保的担保方式，如违约金、抵消1999年11月3日，原告A公司与被告B超市达成食品销售协议，协议第七条约定：乙方于货款未全部兑现前，商品货物法定处理权属于甲方。后被告向原告购买糖果等食品，计货款51830.06元。经原告催讨，被告于2000年3月2日支付1万元，并书面承诺余款于同年3月10日付清，但届期未按约履行。原告于同年3月13日从被告处拉回部分货物，价值11643.85元，被告尚欠余款30186.21元。原告索款未果，遂诉至法院要求被告支付所欠货款及逾期付款利息。庭审中，原告认为，双方协议第七条约定的法定处理权是指在B超市未付清全部价款前，A公司享有的对所供货物自由处置权利，当然包括拉回货物。其拉回货物正是依此约定。被告方B超市则辩称，既然原告有此法定处理权，要求原告按协议约定拉回全部货物，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一法定处理权，并要求被告方履行付款义务。出卖人是否有权放弃所有权而径直要求买受人支付价金？出卖人行使保留之所有权后是否还有权追究买受人的违约赔偿责任？买受人可否以未取得所有权为由要求出卖人取回标的物并以此解除合同？所有权保留中买受人利益如何保护？2000年8月8日，甲公司与乙公司签订了一份所有权保留买卖合同，其主要内容：甲公司向乙公司出售价值人民币50万元的设备一台，由甲公司在设备交付给乙公司时，乙公司付款30万元。下余款20万元分4个月付清，在货款未付清前设备的所有权仍归甲公司等。设备交付给乙公司后，乙公司向甲公司提出以该设备向银行抵押贷款，以偿付所欠甲公司的贷款。甲公司表示同意，并开具了一张证明乙公司已全部付清货款的销售发票。同年9月20日，乙公司持此发票办理了抵押贷款手续，并办理了抵押登记手续。A银行对抵押物买卖时出卖人保留所有权的情况并不知晓，遂向乙公司发放贷款35万元。乙公司偿还了甲公司货款10万元后，余下贷款用作他用。贷款到期后，A银行将乙公司诉到法院，要求乙公司归还贷款及利息，并依法对抵押物设备享有抵押权，法院支持了A银行的诉讼请求。在执行过程中，甲公司以其与乙公司订立有保留所有权的买卖设备合同，因乙公司未履行给付余款的义务，自己即享有取回设备的权利等，向法院提出执行异议。1999年12月10日，甲公司与乙签定质押担保贷款合同，双方在合同中约定：甲公司向丙银行贷款50000元，贷款期限6个月，乙以其50000元的存单为甲公司的50000元贷款质押，质押期限6个月，质押期限内甲公司按月利率1.5%向乙支付利息，逾期则按月利率4.5%向乙支付利息。2000年6月11日，因甲公司未按期归还贷款，乙的50000元存单被丙银行抵扣甲公司的贷款50000元，利息2000元。同年12月11日，乙与甲公司结算，甲公司欠乙被丙银行抵扣的存款50000元，利息2000元，质押期限内的利息4500元，逾期质押利息13500元，合计70000元。上述款项甲公司向乙出具了欠条。后乙向甲公司索款未果，起诉要求甲公司偿还上述欠款。出质人与债务人约定的质押利息是否有效某建筑公司甲为某单位乙承建综合楼工程。该楼建成后，乙共欠甲工程款69余万元，甲扣留所建综合楼门面房九间未移交给乙，其余所建房屋均已移交。经催要，乙支付甲工程款10万元，尚欠59万元未付。甲提起诉讼，并申请财产保全，法院遂裁定对该案所建综合楼门面房九间中的六间予以查封，随后法院判决乙偿付甲工程款59万元。乙未履行，甲申请法院强制执行，法院将原先查封的六间门面房，经评估、拍卖所得价款扣除评估、拍卖以及诉讼等费用，尚欠甲工程款20余万元，正准备对另外三间门面房予以查封时，发现乙所在地的税务机关以乙所欠城建税、土地增值税等共计欠税20余万元为由，已将另三间门面房予以查封。除这三间门面房外，乙单位已无其他财产可供执行，法院执行局遂向税务机关提出异议，甲也以税务机关侵犯其工程款优先受偿权为由提起诉讼。建设工程款与税款之间谁优先受偿？《合同法》第286条的规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国税收征收管理法》第45条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。而根据《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》规定，房地产过户必须先税后证，即办理房地产过户前必须缴清所有应征税款。该通知的规定把应征税款的征收放于财产流转发生之前，体现了税收的绝对优先原则。某化工厂向某信用社借款50万元，由某燃料公司提供担保，到期后，化工厂与信用社协商，欲再展期六个月，化工厂与信用社做工作要求燃料公司继续提供担保，燃料公司法定代表人李某很为难，就在借款展期合同的担保栏中写上了草的四个字并签名盖章后离开，信用社以为是“同意担保”。六个月后，化工厂仍未归还借款，信用社诉至法院要担保人燃料公司承担担保责任，燃料公司辩称自己写的是“不愿担保”，双方都无法举证予以证明。鉴定部门认为只能鉴定是谁的笔迹而不能鉴定出字的意思。2.约定担保与法定担保担保成立的条件、担保的当事人、担保的范围都由法律规定，无需当事人约定，当事人也不得排除其适用留置3.人的担保与物的担保、金钱担保4.债务人担保和第三人担保（五）担保的设立1.担保合同的订立当事人：担保权人——担保人(ACD)AB．必须在合同中写明“定金”CD甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（C）。A8B8万元，同时请求甲支付违约金6C6万元，同时请求返还支付的定金4D6依我国《担保法》规定，下列选项所列（ACD）中，债务人不履行债务的，债权人不能享有留置权。A．保管合同B．租赁合同C．运输合同D．加工承揽合同E.建设工程合同某仓库为贸易公司保管一批彩电，价值100万元，保管费5万元。贸易公司未按时付款，仓库留置了货物并通知对方，要求在两个月内付款，公司保证两个月内还清债务，仓库就让公司先提了价值90万元的彩电，两个月后，贸易公司仍未付款，仓库就把留置物依法拍卖，得款7万。在扣除保管费5万元和其他费用1万元后，将其余1万退回公司。公司表示此事未通知他们，他们不能接受仓库的处理。在这一事件中，不合法的行为是(A)A．仓库留置价值100万的彩电B．仓库让公司先提了价值90万的彩电C．仓库不通知公司即拍卖货物D．仓库扣除6万元后才将1万元退回公司1996年8月，严某携带一台收音机到某维修部修理，并约好一周后交费取货。一周后，严某来取收音机，维修部让严某交修理费20元，严某认为收费太高，双方协商不成，严某只好说：“要不这样，我还有一台电视机要修，一起给你修，但一定要少收费。”谁知严某拿来电视机，修理部不但不修，反而扬言要扣下其电视机。因为收音机没人买，但旧电视还是有销路的。严某无奈，只好向法院起诉。修理部扣留电视机属于什么性质的行为?•1.修理部占有电视机的行为是非法扣押。行使留置权以权人占有—定的财产为前提，但占有财产必须不是因侵权行为取得。本案中修理部强行扣押严某的电视机，已构成侵权行为，留置权不成立。•2.留置权成立的要件包括：(1)债权人必