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:2007-10-08:谢冬慧,女,安徽池州人,南京师范大学法学院博士,安徽工业大学文法学院教授,法学系副主任,主要研究方向:法理学、法史学。¹兴起于20世纪30年代的美国现实主义是法社会学运动中的极端派,其一度在美国法学界占据支配地位,影响至西欧和北美各国。它强调/行动中的法0;强调法和社会的不断变化,强调必须把法的/实然0与/应然0分开,强调用更切实可行的范畴来代替法学家的一般推论和概念。参见马新福:5法社会学原理6,吉林大学出版社1999年版,第34页。º笔者认为,在庞德的著作中,/法0与/法律0是通用的。应然与实然:法律的神圣使命)))解读庞德5法律的任务6(南京师范大学法学院,江苏南京210097):56。,,,,,,/0/0。,,。,,,,,。:;;:D909.9:A:1009-8003(2007)06-0038-06Subject:ShouldandActual:theSacredMissionoftheLaw)))AreviewofPound.sMissionoftheLawAuthor&unit:XIEDong-hui(LawSchool,NanjingNormalUniversity,JiangsuNanjing210097,China)Abstract:ThebookMissionoftheLawisoneofPound.scontributionstolawtheories.BasingontherealisticcircumstanceoftheunitedstateofAmerican,asawayofcontrollingthesociety,Poundthoughtthatthelawsplayedaveryimportantroleespeciallyinhighlycomplicatedmodernsociety.Regardlessoflawinshouldandinactual,thelawscarriedontheirsacredmissionthatadjustsocialbenefitsastheircoretask,promotesocialcivilization,andguaranteessocialsafety.Buttherealeffectoflawinsociety,weshouldpaymoreattentiontoanddomoreresearchbecauseofmanyfactors;Itisalsoanimportanttaskoflawinfuture.Keywords:Law;benefits;realresults5法律的任务6是美国著名的法学家庞德(RoscoePound,1870-1964)在担任哈佛法学院院长后所作的专题讲座讲义,也是庞德在法理学方面的主要著作之一,出版于1944年。时值美国罗斯福新政之后,第二次世界大战期间,美国社会切身地体验到法律的力量。虽然,该著作篇幅不长,却昭示着很深的法律思想,反映着法律在美国社会的地位和使命。虽然,法律、道德、宗教均是社会调控的方式,但惟有法律是高度专门化的形式,在高度复杂的现代社会里,无论是/应然0还是/实然0¹的法律都担负着神圣的使命。、:/人不仅是一种追求目的的动物,而且在很大程度上是一种遵循规则的动物0。[1]法律(或法)º作为一种重要的行为规则,它的概念不断演变。庞德在思考/法律的任务0的时候,离不开对法律概念的研析。虽然关于/法0或/法律0的概念,学382007年11月第6期(第22卷,总第114期)法学论坛LegalForumNov.,2007No.6(Vol.22,Ser.No.114)界早有探讨,然而随着社会的变迁,其意不一。正如庞德在5法律的任务6中所言,/法是一个多义的名词。在所有的语言中,这个词可以回溯到社会控制无所不包的时期,在当时这一个词必须包括伦理习惯,宗教礼仪,道德规范,政治上有组织的社会中调整人与人间关系的习惯方式,城市国家规定的法律规范,一般习惯以及整个社会控制(手段)。0[2]92的确,法意是多重的。到中世纪,上述所有关于法的含义可以归结为类似一套制定法规的倾向。这里,庞德从自然科学、语言学及实证主义哲学家对法(Law)的理解中,去寻找共同点:/在它们每一种意义的后面存在着一种有秩序和有规则的观念,即一些规则或原理的观念,这些规则或原理是贯穿于物理、语言、经济、道德、社会、人类关系或在政治上有组织的社会中人与人之间关系的正式调整过程等一系列现象之中的。0[2]93庞德还认为,中世纪的法学家对法(Law)的理解,已经接近科学而被沿用下来。那时,/法学家使用的-法.(则)的思想,即系统地和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想,调整人与人之间相互关系以及规定人们行为使其与一整套通过权威体系发展起来并为人们所接受的有权威的法律规则相适应的思想0。[2]93并且,/法学家眼中的法是逐渐从有关人类行为的裁判习惯中分化出来的0。[2]95因此,法(Law)概念的演变是与社会生活紧密联系着的,法律的任务也应该把握社会生活。关于/法0或/法律0的概念问题,庞德在1942年完成的著作5法律的社会控制6中已作了阐释,后在5法律的任务6一书中继续进行了深入探讨。在庞德心目中,/法不止是各种不相联系的法律的总和0[2]90,法的概念有多层含义:首先,属于实体法,它是通过有系统有秩序地运用政治上有组织社会的强力来调整人与人之间的关系和安排他们行为的一种制度。因庞德出身于自然科学专业¹,所以他先从自然科学的/法则0出发,试图给/法0下一个恰当的定义。但是,在经过深入细致的分析之后,他认为某些自然/法则0,人类是无法控制的,而/法学家意义上的法是随着政治上有组织社会的发展而发展起来的。0[2]95这是庞德在考察人类纠纷解决史以后所得出的结论。在氏族社会里,氏族集团间的利益冲突主要依靠自力和决斗来解决,政治上有组织社会的第一项任务是对依靠自力和决斗进行限制,其限制决斗的办法对维持氏族社会秩序发挥了作用。/当政治上有组织社会不断成长壮大,取代了氏族社会组织以及宗教社会组织而成为社会控制的最高机构的时候,我们就有了法律秩序,这是法学家意义上的法的一种含义,也就是通过有系统有秩序地运用政治上有组织社会的强力来调整人与人之间的关系和安排他们行为的一种制度。0[2]96-97这种制度规定人们在纠纷发生之前应该知道的权利义务,属于实体法范畴。其次,属于程序法,它是指一套权威性的审判指南或基础。庞德认为,有系统和有秩序的制度的运用要求一套权威性的审判规程或模式,它对个人可以用作行为指南,对法官可以用作裁判指南,而对于律师可以用作预测的指南或基础。因此,在发达社会中,/法是一套权威性的审判指南或基础0是法学家眼里的法的另一种含义。它在公认的社会、法律秩序理想背景之下,由一套权威性的秩序来加以发展和运用。[2]97这里,庞德所指称的/审判指南0实际上是审判机构在运用/制度0的过程中应该遵循的权威/规则0,类似于今天的程序法。庞德认为,这种权威/规则0与实体/制度0一样,是逐步发展起来的。其在初级阶段的任务/只是设法保持和平0。对此,在5法律的社会控制6一书中,庞德有过描述,即/在一个血亲组织社会中,法律的任务只是在各个好战集团之间保持和平这样一个简单的任务0[2]11。随着经济的发展,以及随之而来的政治秩序的发展,法成了一种经过理性发展的有教育意义的经验传统而落到了职业法学家的手中,对法律运行具有指导作用。再次,法可以是普适性的法律原则、概念、标准。在现实社会中,没有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态都定有明确与详细法规的完整法典。因此,法律工作者、法律教师及法学家们根据特殊事实总结出了一些普适性的法律原则、概念、标准,并在传统上逐渐被人们所接受。在庞德看来,普适性的法律原则、概念、标准构成了法(Law)的第三层含义。/把原则作为一种法规,以便当缺乏在严格意义上可以适39谢冬慧:应然与实然:法律的神圣使命¹庞德13岁进入美国内布拉斯加州大学攻读植物学专业,顺利获得植物学学士;27岁以论文5内布拉斯加州植物地理学6(PhytogeographyofNebraska)获得了内布拉斯加州的植物学博士学位。用的法规时,可以借助于该原则,以便从中推导出判决的根据;把概念作为一种法规,可以将某些案件归并于一个适当的概念之下,并由此找出可供适用的某些严格意义上的法规、某些原则以及某些标准来;把标准作为一种法规,以便通过指定的标准,在某些关系与联系中,对行为进行测量0[2]99一个原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点,一个概念可以容纳各种情况的权威性范畴,一个标准是法律所规定的一种行为尺度。[2]24-26这样,在缺乏实体法和程序法之时,自然可以利用普适性的法律原则、概念、标准去解决纠纷。此外,庞德认为,随着社会生活的复杂化,法或法律的概念应该是一个/一套公认的关于社会和法律秩序的图像0。[2]100因为在复杂的社会、经济秩序中,人的各种欲望、需求不断复杂化,社会矛盾在不断增加,因此给调整机制的法律带来挑战。此时,法学家希望有一套理想的法规和原则,能够应对这一复杂的社会,高效率地解决社会矛盾和纠纷。也即是说,在复杂的社会生活中,人们欲/对未来采取有把握的行动0,/不仅需要法律,而且需要更多的法律0。[2]7820世纪30年代,经历了经济危机的美国资产阶级对法律给予特别的关注,强烈要求利用法律手段干预国家经济与社会生活,理想化的法律图像正好迎合了时代潮流。总之,庞德从社会学的视角出发,对/法0或/法律0作了系统诠释和界定,人类社会发展史证明,为了维持正常秩序,必须使人们的活动按照一定的社会规范进行。从法律秩序意义上说,法律就是政治社会有组织地运用强力,实施一套权威性的规则来实现社会控制的一种制度、原则或标准等。庞德著作对/法0或/法律0概念的厘清,为/法律的任务0的论述提供了坚实的理论基础。、:天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。法律恰是适应利益调节的需要而产生的,因为/社会上占统治地位的那部分人的利益,总是要把现状作为法律加以神圣化0。[3]庞德在继承和吸收前人/利益观0的基础上认为,法律的核心任务是调整利益,或者说,确认和保障利益是法律的根本任务。因此,庞德关于/法律的任务0的论述是围绕着利益展开的。德国著名的法学家耶林认为,法律的目的就是社会利益,社会利益是法律的创造者,是法律的唯一根源,所有的法律都是为了社会利益而制定的。受该观点影响,庞德关于/法律的任务0的设定也是以调整利益为目的的。早在1908年,庞德就催促法学家拒绝机械性法律原理的技术操作,接受一种更加现实和面向行为的/利益法学0。[4]1920年,在美国社会学协会发表的主旨演讲中,庞德首次提出社会利益理论。在5通过法律的社会控制6及5法律的任务6两书中,庞德进一步将利益界定为/人们个别地或通过集体、联合或亲属关系,谋求满足的一种需求或愿望,因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去0。/利益是各个人所提出来的,它们是这样一些要求、愿望或需要,即:如果要维护并促进文明,法律一定要为这些要求、愿望或需要作出某种规定0。/法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益,除此之外,人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性0。[2]31-35诸如此论,利益是法律调整的核心任务和使命。法律必须对利益加以适当地调控,依法处理好各种利益关系。庞德将利益划分为三类:个人利益、社会利益和公共利益。[2]35-37法律的任务在于协调这三类利益的关系。正如休谟所言,/法律的目的固然在于保障利益,但是个人谋求自己的利益与个人谋求整个社会和国家的利益之间,往往互相冲突。0[5]在庞德那里,人的本能中有扩张性的一面,这种扩张性的本能使人们只顾自己的欲望,不惜牺牲别人来设法满足这些欲望与要求,并克服一切对这些欲望与要求的阻力。这种扩张性本能使得个人在谋求利益时,最易与整个社会和国家利益产生冲突,所以,法律的任务旨在对这些发生冲突的