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第3章建设工程发包与承包概述一、建筑工程的发包与承包概念1、建筑工程的发包相对于建筑工程的承包而言，是指建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。2、建筑工程的承包相对于发包而言，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得报酬的行为。概述（1）主体：发包：建设单位、总承包单位；承包：总承包单位、分包单位；（2）客体：勘察、设计、监理、施工等工作；（3）内容：围绕客体形成的权利、义务；（4）性质：法律行为。第一节建筑工程的发包与承包的原则一、应当依法订立书面合同和全面履行合同义务；二、实行以招投标为主，直接发包为辅的原则；遵循公开、公正、公平等竞争原则进行招标投标活动；1、公开：招投标活动的信息公开、程序公开、评定标的标准、方法公开；2、公正：严格按三公开要求，公平对待每一投标者。3、平等竞争：投标方也要以正当手段开展竞争。三、禁止双方采用不正当竞争手段；四、确定合同价款的原则发包方向承包方支付的工程价款第二节建筑工程发包一、发包的方式：2种(一)直接发包1、概念(1)范围：不适用招标，法律法规未要求；(2)方式：直接签定承包合同；(3)内容：将建筑工程委托给承包方；2、地位：是一种补充发包方式，困难以展开公平竞争。第二节建筑工程发包(二)招标发包——引入竞争机制1、概念：由建设单位设定标的并编制反映其建设内容与要求的合同文件，吸引承包人参与竞争，依照特定程序择优达成交易并签约，按合同确定双方权利义务关系的交易行为和方式。2、形式：3种(1)公开招标(又称竞争性招标)是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人和其他组织投标。第二节建筑工程发包特点：通过媒体公告；承包商得到公平竞争机会；业主在较大范围内进行优先选择；(2)邀请招标(又称选择性招标)是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。特点：邀请对家不应少于3家；程序简化；(3)议标——不是法定招标方式特点：对象不少于两家；范围：严格限制；优缺点：有投标，无开标评标；有协商性，无竞争性；第二节建筑工程发包二、项目发包前的准备工作——工程报建1、概念(1)时间：立项后、发包前；(2)内容：办理拟建工程情况的申报备案；(3)目的：让建设行政主管部门掌握信息，以备核定发包方式。2、内容3、报建意义：未报建项目，不得办理招标手续和施工许可证，其他单位不得承接设计和施工。第二节建筑工程发包三、发包的行为规范1.发包单位应当将建设工程发包给合格的承包人2.发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项3.发包单位及其工作人员不得在发包过程中收受贿赂、回扣或者索取其他好处4.发包单位应当依照法律、法规规定的程序和方式进行公开招标并接受有关行政主管部门的监督5.发包人不得将建设工程肢解发包6.发包人不得向承包人指定购入用于建设工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商第二节建筑工程发包4、关于建筑材料、设备的采购(1)建筑材料使用许可制度建材生产许可证制度；建材产品质量认证制；建材产品推荐使用制；建材进场检验制未经检验而直接使用了质量不合格的材料、设备及构配件的施工企业承担相应责任。(2)对材料、设备供应方式的选择及规定《建设工程施工合同》(示范文本1999)，第二部分通用条款中，明确规定了发包人供应材料设备、承包人采购材料设备的法定要求，及其经济责任的承担。3.3建设工程承包3.3.1承包单位资质管理法律规定《建筑法》第二十六条明确规定：“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”若违反此项规定，则应当承担法律责任。第三节建筑工程承包二、建筑工程总承包制度(一)《建筑法》规定的承包方式分类1、按承包内容不同(1)交钥匙总承包(2)分项总承包2、按承包对象的组织形式(1)单独承包(2)联合承包3.3.2建设工程承包方式1.建设工程总承包《建筑法》第二十四条规定，国家提倡建设工程实行总承包制度。即提倡将一个建设工程由一个承包单位负责组织实施，由其统一指挥协调，并向发包单位承担统一的经济法律责任的承包形式。在建设工程总承包中，有以下两种情况：1）全部建设工程的总承包2）分项总承包2.建设工程分承包所谓分承包，是指对建设工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包人，与其签订总承包合同项下的分包合同。1）建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位。但主体结构工程不能分包出去，必须由总承包单位自行完成。2）分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。3）专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。4）劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。5）分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。6）分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。7）分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。8）分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。9）分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。专业分包工程承包人应当将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案，专业分包工程发包人发现事故隐患，应当及时作出处理。分包工程承包人就施工现场安全向分包工程发包人负责，并应当服从分包工程发包人对施工现场的安全生产管理。10）建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。11）分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。3.3.3建设工程程联合承包联合承包是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建设工程的承包形式。至于由两个以上的单位共同投资组成一个法人实体，由该法人实体承包工程项目，与发包方订立承包合同，则属于该法人实体的单独承包，不属于联合共同承包。1.联合承包的前提条件2.联合承包的责任承担3.高资质与低资质联合承包4.不同类别资质联合承包3.3.4建设工程承包行为规范1.建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。2.承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。3.禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。4.禁止将承包的工程进行违法分包。建设工程违法分包行为有：1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。5.禁止建设工程转包2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”也就是说转包是指承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。第三节建筑工程承包四、建筑工程分包制度(一)分包应遵守的条件1、分包概念(1)发包人：总承包单位(或专业承包企业)；(2)分包内容：将自己承包工程的部分包出去；(3)形式：签订合同。2．分包的限制条件(1)只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；(2)分包须取得建设单位同意；（有合同约定；履行中认可c招标文件中有依据）建设单位不得指定分包单位；第三节建筑工程承包(3)分包范围必须合法——主体结构不得分包①施工总承包资质企业：非主体工程或劳务作业可以分包。②施工专业承包资质企业：劳务作业可以分包。(4)工程分包不能解除总承包人任何责任与义务。①分包单位的任何违约行为或致工程损害或给发包人造成其他损失，总承包人承担连带责任。②总承包方须保证分包合同履行，并派出相应管理人员。第三节建筑工程承包(5)发包方不能肆意肢解、直接分包工程，或由发包方指定分包单位。（禁止行为）①承包发包方在签订和履行合同的法律地位是平等的，发包方也应尊重承包方，同样不能随意直接分包工程。②一个工程的施工承包应是同步协调的整体，失于承包方的统一协调、部署，分包单位难以完成分包的工程。③承包方对需要分包的工程有优先承包权。④发包方直接分包、指定分包单位造成的延误工程，质量瑕疵应由发包方承担。第三节建筑工程承包(二)建设、总承包与分包单位之间法律关系1、三单位之间的合同关系、合同责任：就承包、分包的工程有合同关系才产生合同义务责任，由承包合同法律行为产生。发包承包、分包企业之间合同关系及责任示意图第三节建筑工程承包2、总承包、分包企业对建设单位的连带责任就分包工程存在的连带责任由《建筑法》法律规定产生对分包工程的法律责任示意图第三节建筑工程承包3、连带责任的理解(1)概念：义务人负有共同义务或对共同义务不履行而应共同承担的法律后果。对合同义务连带实际履行(2)方式：对侵权连带赔偿第三节建筑工程承包五、关于转包的禁止规定(一)定义：指承包方不履行承包合同约定的义务，将其承包的建筑工程倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为；危害性：承包方擅自变更合同主体，单方面推翻招投标活动成果，侵害发包人的合法权益。第三节建筑工程承包(二)转包的表现形式1、将全部工程转包2、将全工程肢解后以分包名义转包3、违反分包规定：将工程主要部分或半数以上单位工程转让将承包的工程再次包出4、资质挂靠：与转包形式不同，性质相同：(1)无资质条件挂靠到有相应资质的公司名下；(2)被挂靠公司对工程不进行任何管理，只收取管理费。3.4建设工程发包与承包法律责任3.4.1建设单位法律责任1.发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律责任2．发包单位将建设工程肢解发包的法律责任3.4.2勘察单位、设计单位、、建筑施工企业、工程监理单位的法律责任1.超越本单位资质等级承揽工程的法律责任1)依照《建筑法》第六十五条规定，从事建筑活动的勘察单位、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位，必须符合法定的资质条件，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止其超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。对承包单位违反本法规定，超越其经依法核定的资质等级所许可的业务范围承揽工程的行为，应依照《建筑法》第六十五条第二款的规定追究其法律责任。2）依照本条第二款的规定，对承包单位超越本单位资质等级承揽工程业务