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建设工程担保制度知识框架一、担保与担保合同的规定二、建设工程保证担保的方式和责任三、抵押权、质权、留置权、定金的规定一、担保与担保合同的规定担保根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度反担保第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保担保合同担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任二、建设工程保证担保方式和责任担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金（一）保证1、保证合同2、保证方式3、保证人的资格条件4、保证责任5、保证期间6、建设工程施工常见的保证种类1、保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。2、保证方式保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（1）一般保证先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3、保证人的资格条件《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。——相对禁止2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。——绝对禁止3、企业法人分支机构（相对禁止）、职能部门（绝对禁止）不得为保证人。企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4、保证责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。5、保证期间1．保证期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。2．保证期间内的合同变更（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务．不再承担保证责任。续表保证期间2．保证期间内的合同变更（3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。6、建设工程施工常见的保证种类施工投标保证金投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。施工合同履约保证金《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。工程款支付担保工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具保函的方式。三、抵押权、质权、留置权、定金的规定（一）抵押权1.抵押概念抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿；相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权-物权续表（一）抵押权2.抵押合同形式要求应当书面主要内容主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押合同生效不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效—《物权法》明确了合同生效与抵押权产生无关；抵押权不登记不得对抗第三人续表（一）抵押权3.抵押物范围可以抵押的财产1、抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产）2、抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产）3、抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产）4、抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产）5、抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权）6、其他注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押续表（一）抵押权3.抵押物范围禁止抵押的财产特征是不能自由流通1、土地所有权2、集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏2）3、公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产4、所有权、使用权不明或者争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、依法不得抵押的其他财产续表（一）抵押权4.抵押的效力担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约期间转让登记抵押物1、通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效2、转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让3、所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补抵押物的减值与毁损1、抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值2、抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保续表（一）抵押权5.抵押权的实现实现方式协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补）实现顺序多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例（二）质权1.质押概念质押：债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿；相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权（二）质权2.质押物分类动产质押要转移占有权利质押常见：1、票据、单据2、依法可以转让的股份、股票3、可以转让的知识产权4、其他（三）留置权留置概念留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物留置特点形式要求法定担保权利，无需订立担保合同（5种方式中唯一的法定，但是当事人可以约定不得留置，该约定优先）适用领域主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系（三）留置权留置权的实现宽限期2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和抵押权），多退少补实现留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，否则赔偿；（四）定金1.定金概念一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式2.定金合同形式要求应当书面，要式合同生效要求定金实际交付；实践合同（不是诺成合同）3.金额限制当事人约定；不得超过主合同标的额的20%（四）定金4.法律后果如约履行定金返还或抵作价款定金罚则支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还适用规制当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用真题1、关于担保的说法，正确的是（）。【2011年】A、质押不转移对质押财产的占有B、建筑物占用范围内的建设用地使用权可以单独作为抵押的对象C、企业法人的分支机构、职能部门可以为担保人D、以汇票作为质押财产的，自凭证交付之日起生效【答案】D【来源】原教材第二章第七节：合同的担保【解析】抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物。A错误。《担保法》第三十六条规定：“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”B错误。企业法人的分支机构在授权范围内可以作保证人，职能部门不是民事主体，不能作保证人，C错误。以汇票作为质押财产的，自凭证交付之日起生效。2、某建设单位出具的银行保函中，保证人为（）。【2011年】A、监理单位B、银行C、建设单位D、施工企业【答案】B【来源】原教材第二章第七节：合同的担保【解析】某建设单位出具的银行保函中，保证人为银行。3、定金合同以（）之时生效。【2011年】A、当事人签字B、合同备案C、定金实际交付D、主合同成立【答案】C【来源】原教材第二章第七节：合同的担保【解析】定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起生效。”【注】既考了定金的内容，又考了合同法的基本知识4.根据《物权法》，不适合用于质押财产的是（）。【2011年】A、汇票B、仓单C、建设用地D、应付款【答案】C【来源】原教材第一章第五节：物权法【解析】质押须转移占有，抵押不须转移占有；动产和权利都可以质押，不动产只能抵押；。5.下列抵押财产中，抵押权自登记时成立的有（）。【2011年】A、建筑物B、建设用地使用权C、生产设备、材料D、在建工程E、在建船舶【答案】ABD【来源】第一章第五节：物权法【解析】不动产和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自登记时生效；动产抵押自合同成立时生效，但未登记不得对抗善意第三人。6.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起（）。【2012年】A．3个月B.6个月C．1年D.2年【答案】B【解析】原教材P195倒数第一行。【考点】保证期间7.关于留置的说法，正确的是（）【2012年】A．留置的标的是不动产B.不转移对物的占有是留置与质押的显著区别C．留置权人负有妥善保管留置财产的义务D.置物留置期间债权人不能与债务人协议处理留置物【答案】C【考点】留置权。8.下列财产中，不能作为抵押财产的是（）。【2012年】A．正在建造的船舶B.在建工程项目C．城市土地使用权D.被法院扣押的车辆【答案】D【解析】超纲题，穿越到一级教材中去了。9.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置，（）优先受偿。【2012年】A．抵押权人B.质权人C．留置权人D.已登记的担保物权人【答案】C【解析】原教材P23最下面“（2）留置权人的优先受偿权”，第一次考核，很重要。10.在下列担保方式中，只能由债务人而非第三人提供担保的是（）。【2013年】A、抵押B、保证C、质押D、留置【答案】D【解析】留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权以该财产折价或者以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿的担保方式。习题一、单项选择题1．保证合同是（）订立合同。A．债权人与债务人B．债务人与保证人C．债权人与保证人D．债权人与债务人和保证人【答案】C【解析】担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。2．施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为（）万元。A．10B．20C．30D．50【答案】B【解析】本题考点是抵押的效力。拍卖所得为150万元。抵押权人就主债权100万元，利息及违约金20万元，实现抵押权的费用10万元优先受偿。3．施工企业购买材料设备后交付承运人运输，未按约定给付承运费用时，承运人有权扣留足以清偿其所欠运费的货物。承运人行使的是（）。A．抵押权B．质权C．留置权D．所有权【答案】C【解析】因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。4．甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业作为保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是（）。A．丙应承担150万元的保证责任，因为丙对于甲和乙的通知未予答复，视为默认B．丙不再承担保证