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模块3建设工程招标投标法律度3.1建设工程承发包制度一、建设工程承发包概述（一）概念：（二）建设工程承发包的方式（4个）1、按获取任务的途径，分为直接发包与招标发包。必须招标的项目范围大型基础设施、公用事业全部或者部分由国家融资的利用国际组织或外国政府资金的采用直接发包的工程有P64建设工程承发包是发包方与承包方之间进行的交易活动。2、按承发包的范围和内容可以分为全过程承包、阶段承包和专项承包。3、按承发包中相互结合的关系，可分为总承包、分承包、独家承包、联合承包等4、按承发包合同类型和计价方法，可分为施工图预算包干、平方米造价包干、成本加酬金包干、中标价包干等。（三）、提倡实行工程总承包建设工程的发包单位可将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位也可以将勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个承包单位二、建设工程发包与承包的一般规定1、订立书面合同，按照合同办事，否则承担违约责任2、遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。3、不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。4、工程造价：按照合同的约定，及时拨付工程款项。三、建设工程发包的相关规则（一）发包方式必须合法：（二）对发包行为的规定：（三）禁止肢解发包1、导致发包人变相规避招标2、不利于投资和进度目标的控制3、增加发包的成本4、增加了发包人管理的成本直接发包和招标发包（公开招标和邀请招标）公平、公开、公正的竞争1、单项工程的设计业务2、单位工程的施工业务3、限额以下的工程勘察、设计、施工业务4、丙级资质的勘察设计单位5、劳务分包资质的施工单位1、建设工程发承包，《建筑法》作出禁止规定的有（）。A．将建筑工程肢解发包B.发包人直接指定分包C．承包人超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程D.发包人指定生产厂、供应商E.两个不同资质等级的单位联合共同承包2.建筑法第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。肢解发包的弊端中，不包括（）。A.可能导致发包人变相规避招标B.发包人节约了发包成本，但增加了管理成本C.不利于投资控制和安全管理D.不利于进度目标的控制练习题四、建设工程承包相关规则（一）资质管理施工合同无效承包人为取得建筑施工企业资质或超越资质没有资质的实际施工人借用资质施工人的名义建设工程应该招标而未进行招标的施工合同无效的处理工程竣工验收结果合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持不合格修复后的工程金竣工验收合格，发包人请求承包人承担应予以支持修复后仍然不合格的，不予以支持先未取得，后取得的合同至始有效（二）、工程转包转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务表现形式将其承包的全部建设工程承包给他人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包（三）工程的分包1、概念：分包是指总承包单位将其所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。主体工程不得分包2、分包单位的认可分包需经建设单位认可，承包合同中约定的除外。（否决权）国内指定分包商是违法的3、工程总、分包的禁止性规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包4、总承包单位与分包单位的连带责任建设单位总承包单位分包单位分包工程总承包合同分包合同连带责任原告：甲电讯公司第一被告：丙建筑设计院第二被告：乙建筑承包公司甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后，经甲同意，乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定：由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定：由丁根据丙提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计，导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是设计人为由推卸责任，甲遂以丙为被告向法院起诉。案例分析案例评析本案中，甲是发包人，乙是总承包人，丙和丁是分包人，1、《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2、《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中乙作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反法律禁止性规定，其与丙和丁所签订的两个分包合同均是无效合同。3.2建设工程招标与投标建设工程招标投标是经济活动的一种竞争和交易形式一、招投标活动的基本原则公开原则公平原则公正原则诚实信用原则招投标的基本程序招标投标开标评标定标公开原则招标投标活劫的公开原则首先要求招标活动的信息要公开。采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，必须通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布。无论是招标公告、资格预审公告，还是投标邀请书，都应当载明可供潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息。另外，开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果等都应当公开。决定是否投标前的公开资料“过程”的公开资料所有对招标公告或者投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人但是，信息的公开也是相对的，对于一些需要保密的事项是不可以公开的。例如，评标委员会成员的名单在确定中标结果之前就不可以公开。公平原则招标投标活动的公平原则，要求招标人或评标委员会严格按照规定的条件和程序办事，平等地对待每一个投标竞争者，不得对不同的投标竞争者采用不同的标准。招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。公正原则在招标投标活动中招标人或评标委员会行为应当公正。对所有的投标竞争者都应平等对待，不能有特殊。特别是在评标时，评标标准应当明确、严格，对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收，与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员。招标人和投标人双方在招标投标活动中的地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得将自己的意志强加给对方。公正原则的具体体现招标人与投标人没有上下级关系、没有强弱之分公正的原则与公平的原则有共同点也有不同点。其共同之处在于创造一个公平合理、平等竞争的投标机会。其不同之处在于二者的着眼点不同，公平原则更侧重于从投标者的角度出发，考察是不是所有的投标人都处于同一个起跑线上。而公正原则更侧重于从招标人和评标委员会的角度出发，考察是不是对每一个投标人都给予了公正的待遇。诚实信用原则诚实信用是民事活动的一项基本原则，招标投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动，当然也适用这一原则。诚实信用原则要求招标投标各方都要诚实守信，不得有欺骗、背信的行为。例如，在投标的过程中，如果投标人假借别的企业的资质，弄虚作假来投标即违反了这一原则。由于招标投标的活动是处于订立合同的过程中，按照《中华人民共和国合同法》的规定，如果一方在订立合同的过程中违背了诚实信用的原则并给对方造成了实际的损失，责任方将承担缔约过失责任。正常情况下，价低者得，谁平就买谁的由于违背了诚实信用的原则，应承担的法律责任练习题招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，是（）的体现A、公开原则B、公平原则C、公正原则D、诚实信用原则工程建设项目招标范围1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的4)单项合同估算价低于第1）、2）、3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民干以上的工程建设项目招标规模标准大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用国际组织或者外国政府资金的项目二、必须招标的项目范围和规模标准可以不进行施工招标的建设项目范围P71练习题在依法必须进行招标的工程范围内，对于委托监理合同，其单项合同估算价最低应在（）万人民币以上的，必须进行招标A、50B、100C、150D、200二、建设工程招标投标程序三、建设工程招标投标的监督管理1.招标备案2.对招标有关文件的核查备案3.中标后向有关行政监督部门提交书面报告4.对招标投标过程中的违法行为进行查处（一）建设工程招投标监督主体国务院发展改革部门指导和协调全国招投标工作县级以上人民政府发展改革部门财政部门监察机关（二）具体措施（一）建设工程招标的条件（1）招标人已经依法成立；（法人）（2）初步设计及概算应当履行审批手续的，已批准；（3）招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；（4）有相应资金或资金来源已经落实；（有钱）（5）有招标所需的设计图纸及技术资料。（怎么干）（二）建设工程招标的方式方式公开招标（无限竞争）通过指定的媒介发布招标公告邀请不特定组织投标邀请招标（有限竞争）通过投标邀请书邀请三个以上特定组织投标四、建设工程招标1、项目技术复杂或者有特殊要求，潜在投标人少2、受自然地理环境限制的3、涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾项目的4、公开招标费用与项目价值比不值当的（三）招标公告或招标邀请书●招标人的名称和地址●招标项目的性质、质量、实施地点和时间●获取招标文件的办法（以后签订合同的依据之一）（四）资格审查资格预审资格后审投标前投标后潜在投标人投标人不合格不能参加投标不合格即为废标（五）招标文件1、出售文件出售期不少于5个工作日招标文件可以收费，但不得以营利为目的发出公告或文件后，招标人不得擅自终止2、内容招标项目的技术要求对投标人资格审查的标准投标报价要求评标标准拟签订合同的主要条款●招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容●合理划分阶段，确定工期3、时间（1）澄清修改招标文件时间投标截止日15日以书面形式通知所有的投标人（2）编制投标文件的时间发出之日投标文件截止日不少于20日（3）投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算，保证招标人有足够的时间完成评标和中标人签订合同（是否能延期）（六）建设工程招标的程序1、招标组织的形式自行招标招标人自身具有编制招标文件的和组织评标能力依法自行办理招标，依法必须进行招标的项目招标人自行办理招标事宜的，应向有关行政监督部门备案。委托招标招标人委托招标代理机构办理招标事宜2、招标代理招标人招标代理机构依法成立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，与行政机关不得存在隶属关系和厉害关系有从事招标代理业务的的营业场所和相应资金有能够编制招标文件和组织评标的相应专业有符合可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家条件3、招标代理人可以承担的招标事宜●拟定招标方案、编制和出售招标文件、资格预审文件●审查投标人资格●编制标底●组织投标人踏勘现场●组织开标、评标、协助招标人定标●草拟合同●招标人委托的其他事项不得接收同一招标项目的投标代理和投标资讯业务未经招标人同意，不得转让招标代理业务4、招标代理机构的资质与业务范围建设部负责全国工程招标代理机构资格认定管理，省级以上建设厅负责本行政区的招标代理