当代大学生打工状况调查及法律保护

当代大学生打工状况调查及法律保护2007年3月底，广州媒体报道快餐业涉嫌非法雇用大学生，其全部员工的七成以上都是兼职工，其中又以在校大学生课余居多。由此，引发了全民大讨论，引起了学术界和实务界对打工大学生的关注。本文将关注这样的问题：打工大学生可能存在怎样的用工形式，如何通过完善用工制度和相配套的制度来保护打工大学生的权利。1打工大学生的用工形式劳动者可以划分为全日制劳动者和非全日制劳动者，打工大学生是全日制劳动者还是非全日制劳动者？[1]首先，必须明确，用工形式和雇佣关系、劳务关系、劳动关系之间的关系。在逻辑上，雇佣关系、劳务关系和劳动关系都存在着全日制用工和非全日制用工的可能。如家教工作，一般都以小时计算，一周也不过4-6小时。但是，此处主要讨论劳动关系下的用工形式问题，因为只有在劳动关系中，用工形式内在的冲突和矛盾得到了最充分的体现，并且最大可能地影响劳动者的权利。而在雇佣合同中，用工形式与劳动法上劳动者享有的权利关系不大，主要是当事人双方的协定，依靠民法解决。1995年颁行的劳动法主要是针对全日制用工形式规定的。2000年以后，随着市场经济的深入发展，更为灵活的用工形式——非全日制用工形式出现。各地陆续颁行相关法规规章来规范这一用工形式，较为典型的是《上海市劳动合同条例》和湖南省《关于加强我省非全日制用工管理的意见》。[2]由于目前我国对这两种用工形式下的劳动者采用不同的保护方式和保护标准，全日制用工形式下的劳动者享有更充分、更高标准的权利保护，因此，确定全日制用工与非全日制用工对于已经参与劳动关系的劳动者而言有着重要意义。翻看关于此次快餐企业涉嫌违法用工事件的相关报道，可以知道，媒体以及一大批学者都认为对于这些在快餐企业打工的大学生应该适用非全日制用工的保护标准。最低工资、最高工时等都是以非全日制用工的标准来计算的。但是，快餐企业涉嫌非法用工事件并不仅仅是非全日制用工保护的问题，不能简单地认为按小时计工资就是非全日制用工。这一事件事实上，关涉全日制用工形式的认定。全日制用工形式的认定，目前无法可依。如何认定一个劳动关系是或不是全日制用工形式呢？根据合同名称明显是不可取的。那么，看劳动时间的长短？一旦超过法定工作时间，就认为构成全日制用工，以全日制用工方式保护？但是，中国企业能够承担得起如此严格的法律责任吗？这会不会导致更多想工作更长时间的人失去工作的机会？很多人根本不在乎工作几个小时，只希望能够多赚钱，尤其在中下层劳动者群体中——而恰恰是这些人构成最大的非全日制用工劳动者群体。在劳动力市场供过于求，劳动力严重过剩的时代，如此严苛的法律只会导致严重的法律规避现象，最终导致法律的虚置。但是，如果不规范非全日制劳动者严重超时工作的行为，无疑是把本该属于劳动者的利益强行分配给企业。政府应该保护劳动者劳动的权利，但是不能通过放纵超时工作来“保护”，政府应该寻求其他的手段。或许，政府有政府的利益考虑：当每个人都有一份工作的时候，当每个人都有一个赚钱机会的时候，社会矛盾多少会比较缓和。但是，这种建立在巨大不平等基础上的用工模式并不牢靠，难以将企业和劳动者引向真正和谐的社会，只会埋下动乱的隐患。因此，有必要制定全日制用工形式认定标准，以保护因为种种理由而超时工作的非全日制劳动者。对于部分确实从事了全日制工作的大学生，应当认为其是全日制用工，提供与全日制劳动者相同的待遇。表一部分学校院系的每周课时对比分析palign=center编号palign=center大学名称palign=center院系palign=center年级palign=center课程数（节/周）palign=center小时/天*palign=center1palign=center中国政法大学palign=center法学院palign=center大一\二\三palign=center27-30palign=center4.5-5palign=center2palign=center山东大学palign=center中文系palign=center大一palign=center32palign=center5.33palign=center大二palign=center28palign=center4.66palign=center大三palign=center24palign=center4palign=center3palign=center华中师范大学palign=center工商管理palign=center大一\二palign=center40palign=center6.66palign=center大三palign=center17palign=center2.83palign=center4palign=center西南财经大学palign=center财务管理palign=center大一palign=center40palign=center6.66palign=center大二palign=center28palign=center4.66palign=center5palign=center南京财经大学palign=center财税系palign=center大一\二\三palign=center25palign=center4.16palign=center6palign=center广西财经学院palign=center工商管理系palign=center大一\二palign=center30palign=center6palign=center7palign=center厦门大学palign=center电子商务palign=center大一（上）palign=center28palign=center4.66palign=center大一（下）palign=center36palign=center6palign=center大二palign=center13palign=center2.16palign=center8palign=center厦门大学palign=center数学系palign=center大一（上）palign=center34palign=center5.66palign=center大一（下）palign=center38palign=center6.33palign=center9palign=center厦门大学palign=center软件学院palign=center大一\二palign=center32palign=center5.33palign=center大三palign=center24palign=center4palign=center10palign=center厦门大学palign=center会计系palign=center大一\二palign=center20palign=center3.33palign=center大三palign=center25palign=center4.16palign=center11palign=center厦门大学palign=center公共管理系palign=center大一\二palign=center28-30palign=center5.33-6palign=center大三palign=center20palign=center3.33palign=center12palign=center厦门大学palign=center中医系palign=center大一（上）palign=center29palign=center4.83palign=center大一（下）palign=center35palign=center5.83palign=center大二palign=center28palign=center4.66palign=center13palign=center厦门大学palign=center法学院palign=center大一\二\三palign=center22-24palign=center3.66-注释：*平均每工作日课时数当然，从大学生的实际情况考虑，打工大学生仍然主要的是非全日制劳动者。我进行了一个小范围的调查，了解我国各地高校学生上课时间。我选取了六所分处华北、长江流域、西南地区和华南地区的学校，并且选取了厦门大学7个院系，了解这些学校院系的每周课时（见表一）。通过对比分析，可以得出以下几个初步结论：第一，各地学生的平均工作日课时为4.5小时/天，此时大学生有较充足的时间打工，但是一般也只能以非全日制用工的形式打工。第二，课时安排较多时，可能达到6.66小时/天，在这种情况下，大学生很少再去打工；尤其是理工科学生，功课通常比较重。第三，课时可能低至2.5小时/天，此时，大学生才有可能以全日制用工形式去打工；但是，在十三个人中，只有两个人有过工作日课时在3小时以下，可见，很少大学生能够以全日制用工形式去打工。再考虑到由于功课不是平均安排，很有可能13节课会集中在2天或者3天内完成，所以大学生很难每个工作日都提供劳动，所以，进入全日制用工保护范围的大学生为数不多。因此，非全日制用工制度的完善和改进对于大学生来说，更有实际意义。2我国非全日制用工制度的缺陷及其完善非全日制用工形式的产生，是经济模式发展的需要。随着经济的发展，西方发达国家劳动者对生活质量有了更高的追求，因此，劳动者有减少劳动时间或者灵活就业、发展个人兴趣职业的需求；科学技术的进步，包括交通工具的快捷、通讯工具的便利等为灵活就业创造了可能；同时，随着西方国家劳动力价格的不断上涨，西方经济组织也试图寻找一种更好的用工方式，以降低运营成本。在各方利益需求下，西方世界出现了非全日制用工形式。非全日制用工的最初的制度目的是通过灵活的工作安排，劳动者可以得到更高质量的生活，而企业则可以通过少雇用职工、减少雇用时间来降低成本。[3]但是，当非全日制用工制度传入我国后，它被扭曲了。由于我国对全日制用工和非全日制用工提供不同的劳动保护标准，在现实中，企业尽量以非全日制用工形式安排劳动者工作，让非全日制劳动者替代全日制劳动者工作——非全日制用工形式成为企业剥削劳动力的形式。为了遏制这样的剥削，防止经济环境的恶性发展，有必要对非全日制劳动者提供与全日制劳动者相同水平的待遇。之所以区分非全日制用工与全日制用工，不是为了给其不同的权利，而是为了以合适的方法去管理和保护两者的权利。因此，非全日制劳动者也应该享有与全日制劳动者相同的权利，包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利等。由于非全日制劳动者本身存在一定的特殊性（如同时与多个单位存在劳动关系等），以全日制劳动者的保护方式去保护他们是不可能也不科学的，应该发挥创造力，建设更完备的制度，从而建设和谐的劳资关系，促进社会和谐。《劳动合同法》第68-72条仅对非全日制用工的最高工时、合同的订立与解除、试用期、劳动者工资待遇做出了规定。对于非全日制用工有较详细规定的法律文件还是劳社部发[2003]12号《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（下称“若干意见”）。这一意见对非全日制用工劳动关系的确立和解除、工资支付和社会保险、争议处理和行政管理等进行了较为详细的规定。但是，劳动合同法和若干意见的规定仍有不足，需要