徇私舞弊不移交刑事案件罪的几个法律适用问题

1徇私舞弊不移交刑事案件罪的几个法律适用问题徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。该罪是一种新型的渎职犯罪，是修改后刑法在渎职犯罪中的新增条目，立法本意旨在打击行政执法部门工作人员窝藏、包庇部门执法中涉及的刑事犯罪行为，解决行政执法人员以罚代刑的违法现象。该类犯罪系有一定职权的国家机关工作人员所为，其危害程度是直接损害党和政府形象，威胁着国家的前途和命运，社会危害性比普通刑事案件更大，故应予以从严惩处，但由于对此罪名的认识理解不同，实践中常产生分歧，使此类犯罪行为不能得到及时有效的打击。本文笔者拟将结合有关案例及司法实践从进一步完善刑事立法的角度分析探讨徇私舞弊不移交刑事案件罪的几个相关问题。一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体问题《中华人民共和国刑法》第402条规定：行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的处三年以下有期徒刑，造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。依照上述规定，徇私舞弊不移交刑事案件的行为是犯罪行为，从其特征上看，本罪主体是特殊主体，即：行政执法人员，非行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的不构成本罪。行政执法人员是指依法具有行政处罚权的行政机关中承担执法(主要是指行政处罚)工作的有关人员。包括：公安、审计、工商、税务、海关、技术监督、卫生等，而在这一主体范围中却没有将纪检监察机关工作人员纳入其中，《党章》明确规定，纪律检查机关是中国共产党对党员、党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进行监督、教育、检查和2执行纪律的职能机关，其职能就是维护党纪国法，纯洁党的组织，保证党的团结和统一，巩固和加强党的组织，可见，纪律检查机关工作人员不同于行政执法人员。《中华人民共和国行政监察法》明确规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依照本法对国家行政机关，国家公务员和国家行政机关任命的其他的人员实施监察，监察机关的权限主要是检查和调查违反行政纪律的行为，并根据检查、调查结果依法做出监察决定或提出监察建议。监察机关是政府的职能部门属国家行政机关，但它不同于一般的行政机关，本身不具有行政权，但具备对行政执法机关执法行为依法进行监察和检查权力，由此可见，监察机关工作人员不是行政执法人员。根据《中华人民共和国刑法》的法无明文规定不为罪的原则，上述中纪检、监察机关工作人员的行为只能认为是违法行为，构不成犯罪，因为此类事情如果发生行政执法人员身上，即可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。纪检、监察机关工作人员对违反党纪，政纪的党员干部违纪案件进行了大量查处，对于构成犯罪的依照有关规定移交司法机关立案侦查，司法实践中，也确有部分构成犯罪的应当移交司法机关而没有移交的案件，把刑事案件当做违纪案件处理，这显然违背了法律规定，有放纵犯罪之嫌，情节严重的应构成犯罪，但是构成何种犯罪，很难确定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪，因纪检、监察机关工作人员不是行政执法人员，不符合该罪的主体要求，定其他罪又不符合该罪的行为特征。为了体现法律的严肃性和公正性，健全和完善我国现行的刑事法律制度，笔者建议对《中华人民共和国刑法》第402条做出司法解释，明确规定《刑法》402条的犯罪主体为特殊主体，即行政执法人员包括纪检、监察机关工作人员。或者将《中华人民共和国3刑法》第402条修改为：行政执法人员徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，纪检、监察机关工作人员犯前款罪的，依照前款规定处罚。二、徇私舞弊罪的犯罪对象问题根据《刑法》第402条规定，最高人民法院和最高人民检察院分别通过司法解释将该条规定的犯罪罪名确定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。从此罪名上看，似乎本罪的犯罪对象即行政执法人员不移交的对象为刑事案件是没有疑问的。然而，在司法实践中，对本罪的犯罪对象的界定出现了较大争议，主要有两种观点：第一种观点认为本罪犯罪对象只能是犯罪嫌疑人，没有犯罪嫌疑人的案件不是本罪对象;第二种观点认为本罪犯罪对象是刑事案件，不仅包括有犯罪嫌疑人的刑事案件，也包括犯罪嫌疑人未确定时的刑事案件。对本罪犯罪对象的界定直接影响了罪与非罪的认定。因为在很多情形下，刑事案件虽然存在，但犯罪嫌疑人却不在案或尚未确定，而本罪犯罪嫌疑人即行政执法人员却实施了徇私舞弊不移交的行为。以第一种观点来判断，此种情形因不具备本罪所要求的犯罪对象，不能构成犯罪。显然从条件限制角度来看，第一种观点较这第二种观点要严;从打击广度来看第一种观点较之第二种观点要窄。有人认为，应以从严把握的原则而采纳第一种观点，也有人认为应从有利于打击犯罪角度而采纳第二种观点。笔者认为，这些看法都有失偏颇。确定徇私舞弊不移交案件罪的犯罪对象应本着罪刑法定的原则，从《刑法》第402条的条文规定的逻辑结构中归纳总结出本罪的犯罪对象。行政执法人员在执法过程中对自己所处理的违法行为是否是犯罪行为应否追究刑事责任是应予知晓的，是必备的判断能力。而其处理对象确实存在着两种形式，一是被证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人，例如，被群众扭送的盗窃犯罪分子;二是犯罪嫌疑人不能确定的刑事案件，例如，丢失数额巨大钱款的4失主的报案。当行政执法人员徇私舞弊分别不移交上述两种处理对象时，能否认为前种情形构成犯罪，而后种情形不构成犯罪呢?笔者认为不能，即本罪的犯罪对象是刑事案件，理由有以下三点。1、本罪立法本意是行政执法人员徇私舞弊故意违背事实和法律，对严重违法犯罪行为，本应移交司法机关追究刑事责任，而以行政处罚代替刑罚或者出于地方保护主义为徇单位私利对犯罪人网开一面，予以纵容包庇等等。从《刑法》第402条规定上看，并未将刑事案件排除在不移交的对象之外。一种观点认为应当移交司法机关追究刑事责任的对象只能是犯罪嫌疑人，因为只能对犯罪嫌疑人追究责任，而不能对案件追究责任。笔者认为，立法本意只能体现在法律条文中，不能到法律规定之外去寻找。虽然追究刑事责任的对象是人，但在此条文规定中将对依法应当移交司法机关追究刑事责任的做为对刑事案件的限定条件，亦无不可。在刑事案件中，有的案件需要追究刑事责任，有的案件不需要追究刑事责任。本罪的犯罪对象就是需要追究刑事责任的案件。另外，还应当对追究刑事责任做正确理解。追究刑事责任并不单单指对被告人定罪量刑、执行刑罚，而是指从立案侦查、确定、查获犯罪嫌疑人到对其审判、执行刑罚的一个动态的、完整的过程。从没有犯罪嫌疑人到确定、查获犯罪嫌疑人，是追究刑事责任的应有内容。而第一种观点显然是对之进行了片面的、静止的理解。笔者认为，在《刑法》第402条的逻辑结构所体现的内涵，并未排除刑事案件做为不移交的对象。由于刑事案件对犯罪嫌疑人的包容关系，应当将本罪犯罪对象表述为刑事案件即可。52、从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看，二者是相互依存、不可分割的。二者的联系在于有犯罪嫌疑人就存在相应的刑事案件，即犯罪嫌疑人必然存在于刑事案件之中，相反，存在刑事案件却未必有确定的犯罪嫌疑人。不难看出，犯罪嫌疑人被包容在刑事案件之中，犯罪嫌疑人是刑事案件的主体，有些刑事案件即使暂时没有犯罪嫌疑人，但并非说可以不具备犯罪嫌疑人，只是尚未确定而已，刑事案件在客观上是必然要存在犯罪嫌疑人的。因此，行政执法人员对刑事案件的不移交，实质上也是对犯罪嫌疑人的不移交。3、从社会危害性的角度来看，不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。例如，行政执法人员徇私舞弊，以罚代刑，将犯罪嫌疑人只作罚款处罚，使其免于被追究刑事责任，从犯罪嫌疑人的角度其实质是仅受到较轻处罚而未受应当的处罚。而行政执法人员徇私舞弊对于犯罪嫌疑人未确定的同样的刑事案件不移交却是使作案的犯罪嫌疑人完全逃避了处罚，未受任何处罚，其社会危害性应该说至少不轻于前面的情形。而且，有些案件虽然犯罪嫌疑人未到案或不明确，由于行政执法人员对其管辖区域较为熟悉，可能明知犯罪嫌疑人是谁，出于徇私动机，其完全可以不去查清事实，不移交案件，这样的情形与不移交刑事案件无任何区别。如果将本罪的犯罪对象界定于犯罪嫌疑人，必然使本案(渎职案件)犯罪嫌疑人故意模糊或隐瞒原案犯罪嫌疑人，不移交刑事案件，从而逃避追究刑事责任。任何法律规定，其宗旨都是使同类性质、同样社会危害性的行为得到无一例外地追究刑事责任，不能由于所用词语的原因而使部分行为得以规范，部分同质行为得以规避，在立法精神的指导下对法律条文进行同一的理解或解释是十分必要的。三、为牟取本单位私利是否属于徇私情形6徇私，即为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。那么为牟取本单位私利是否属于徇私呢?实践中，一些该追究刑事责任的案件之所以未予移交司法机关，往往是由于个别执法机关的领导为牟取本单位私利，搞以罚代刑而造成的。这种行为确实具有严重的社会危害性，既损害了国家机关形象，也放纵了犯罪。但我们认为，尽管如此，也不能把为牟取本单位私利认定为徇私，更不能一刀切地将以罚代刑行为都作为徇私舞弊不移交刑事案件罪予以追究。对此，1996年全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政处罚法》第61条明确规定：行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或有关部门责令纠正;拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分;徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任。根据该条规定，对仅仅为牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不追究刑事责任。可见在立法者看来徇私舞弊中的私是不同于单位私利中的私，即仅指个人的私情私利，而不包括小集体的私利，因此，为单位牟取私利并不属于刑法所说的徇私情形。那么，该结论是否与最高人民检察院的司法解释相矛盾呢?《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中规定，涉嫌以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的，应予立案。那么，能否由此说明该解释对以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人的，都认为是徇私舞弊，要求一律按徇私舞弊不移交刑事案件罪处理呢?该解释在此所列的情形，只是行为的客观方面而已，并未涉及主观方面，如该解释有关徇私舞弊不移交刑事案件应予立案的第一种情形，是对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。这显然也是指行为的客观方面，而未提及主观方面。要构成本罪，除了客观方面具备该7解释所列举的情形之一外，还必须在主观方面具备徇私舞弊的动机。因此，主张徇私舞弊不包括为单位谋利益的观点，与高检的解释是一致的，二者并不矛盾。一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。徇私舞弊不移交刑事案件罪就是这种情况，它要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有徇私的主观动机，徇私是成立该罪的必要构成要件。关于徇私如何理解，司法实践中存在不同看法：一种意见认为，1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中曾规定，徇私舞弊中的私包括为牟取单位或小集体不正当利益。1999年最高人民检察《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的行为。因此，徇私不仅包括徇个人私情、私利，还包括徇单位之私、徇小团体之私。另一种意见认为，1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修改后不宜再适用，且2003年最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为，关于徇私舞弊型渎职犯罪的徇私应理解为徇个人私情、私利。因此，徇私只包括个人私情、私利。笔者认为，第二种理解符合刑法条文之规定，理由在于：首先，从刑法解释理论的角度出发，徇私不应包括徇单位之私。8从刑法意义上讲，一般认为，单位是指依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的社会组织，包括