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第1页共30页律师办理建设工程法律业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）第一章总则1、制订目的为规范和促进本市律师办理有关建设工程的诉讼和非诉讼法律业务，提高律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使年轻律师能参与建设工程法律业务，上海市律师协会授权，建筑与房地产法律研究委员会在总结上海律师办理建设工程诉讼和非诉讼业务的经验的基础上制定本操作指引，供本市律师在办理建设工程法律业务时作参考、指引。2、概念界定本操作指引所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。发包人：具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人；承包人：被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人；建设工程合同：承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包人双方就此达到一致意见的协议；分包工程：是指总包人将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的项目；分包工程的发包人：可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业工程及劳务作业进行分包的承包人；分包工程的承包人：接受专业工程或劳务作业的具有相应资质的当事人；建设工程分包合同：在承包人所承包的工程范围内，以除地基和主体结构以外的工程项目为标的，由总包人和分包人就该分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议；劳务分包合同：是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成，发包人和分包人就支付劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施等内容以及该双方的权利义务达成一致意见的劳务合同。3、律师办理建设工程法律业务的基本原则针对建设工程法律事务疑难复杂对律师业务能力要求较高的特点，律师办理建设工程业务应遵循如下原则：第一，专业负责原则。律师办理建设工程法律业务，应刻苦钻研专业法律问题，以具备熟悉专业的法律规定和行业特点的相应能力和水平，为当事人提供准确的、负责的专业服务。第二，忠诚守信原则。律师办理建设工程法律业务，应当坚持对委托人忠诚，在承发包、总分包或劳务总分包双方之间，信守只接受其中一方当事人委托，并且在代理过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。第三，勤勉尽责原则。律师办理建设工程业务，应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，恪尽职守，勤勉敬业，在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。4、律师办理建设工程法律业务的基本要求律师办理建设工程法律业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业秘密和个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情以及已失密或已解密的除外。第2页共30页5、本操作指引的业务适用范围本操作指引主要适用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，律师代理委托人从事建设工程招投标、建设工程承发包合同管理、工程质量和工程造价管理及建设工程全过程法律服务可参考本操作指引。律师代理委托人有关建设工程诉讼业务，本操作指引也根据此类业务的具体情况作有相应的指导性操作规定，同样具有参考作用。第二章建设工程招投标第一节一般规定1、提供服务依据为维护建设工程招投标活动，保护招标人、投标人的合法权益，保证项目质量，提高律师办理招投标业务法律服务水平，依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定，制定本章。2、适用范围律师办理建设工程勘察、设计、施工招标投标及其相关的法律服务业务，可参考本章内容。第二节招标1、是否必须招标的审查根据《招标投标法》第三条的规定，律师承办建设工程招标法律服务，首先应查明委托人的责任项目是否属于必须公开招标的范围，并据此提供有针对性的法律服务。2、必须招标的工程建设项目2.1必须进行招标的项目标准：根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）的规定：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述三类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标：①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。2.2必须进行招标的项目范围（1）根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；④防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；第3页共30页⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；⑥生态环境保护项目；⑦其他基础设施项目。（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：①供水、供电、供气、供热等市政工程项目；②科技、教育、文化等项目；③体育、旅游等项目；④卫生、社会福利等项目；⑤商品住宅，包括经济适用住房；⑥其他公用事业项目。（3）使用国有资金投资项目的范围包括：①使用各级财政预算资金的项目；②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；③使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。（4）国家融资项目的范围包括：①使用国家发行债券所筹资金的项目；②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；③使用国家政策性贷款的项目；④国家授权投资主体融资的项目；⑤国家特许的融资项目。（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；②使用外国政府及其机构贷款资金的项目；③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。3、可不进行施工招标的项目律师应注意工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：（1）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（2）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（3）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（4）法律、法规、规章规定的其他情形。4、工程招标的条件律师应当注意工程招标须具备下列条件：（1）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；（2）工程资金或者资金来源已经落实；（3）施工招标的，应有满足需要的设计文件及其他技术资料；（4）法律、法规、规章规定的其他条件。5、自行招标和委托招标律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的，工程建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。第4页共30页6、招标代理机构及其资格招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。律师应注意工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。但乙级工程招标代理机构只能承担工程投资资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的工程招标代理业务。7、公开招标和邀请招标招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。律师应注意招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。8、招标人对投标申请人的资格预审律师应提示招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人进行资格预审，也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、投标须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩、资质证书等证明材料。经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。9、招标文件（1）施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应提示委托人特别注意招标文件中须包括下列内容：①投标须知，包括工程概况及招标范围（如：工程名称、地址、占地面积、建筑面积等），资格审查条件，工程资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明），标段划分，工期要求，质量标准，现场勘查的时间及地点、招标文件答疑方法和期限，投标文件编制要求、提交、修改、撤回的要求（包括投标文件送达的截止时间），投标报价要求，投标有效期，开标的时间和地点，评标的方法和原则等；②招标工程的技术要求和设计文件；③采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；④投标函的格式及附录；⑤拟签订合同的主要条款；⑥投标文件中应包含投标人的施工方案、施工进度以及施工机械设备等内容的编制要求；⑦要求投标人提交的其他材料。律师应提示招标人，属于依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。第5页共30页（2）除了上述内容以外，律师应提示招标人，所设计的招标文件中根据需要还应当包括以下内容：①招标文件的购买以及招标文件归还的原则；②已批准的项目建议书或者可行性研究报告；③工程经济技术要求；④城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；⑤可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告；⑥供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；⑦涉及到知识产权的约定；⑧保密条款；⑨投标担保以及投标人的违约责任；⑩未中标方案的补偿办法；11招标人其他特别要求。10、招标文件的修改和要求提交投标文件的时限律师应提示招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。第三节投标1、投标人的资格审查律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的，