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案例(三)案例材料1：工商所罚款是否合理?王某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，王某所出售的蛋糕未经有关部门进行检验。这一行为被某工商所查获。根据《个体饮食业监督管理办法(试行)》的规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁区食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上、五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。•在工商所查获前王某出售蛋糕共获利680元。根据上述有关规定，工商所没收了王某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得680元，并且工商所认为王某曾因伤害罪而被判刑4年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以王某2500元的罚款。•思考与讨论:工商所对王某的违法行为进行的行政处罚是否符合行政法的合理和合法这一基本原则?案例解析工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则，主要表现在对王某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对王某处以2500元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触，是合法的。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使得不恰当，对王某进行2500元的罚款，除以其违法事实情节等为依据外，于一种不正当的考虑而作出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，属不合理的行为。案例材料2：双方均无过错，损失谁来承担?据《中国教育报》报道，2003年5月16日下午，山东青岛市某小学举办“校长杯”篮球比赛，比赛过程中，六年级学生王某带球上篮时，被跳起拦球的温某撞倒，右胫骨损伤，经鉴定，王某的损伤属于九级伤残。王某的医疗费、护理费、伤残赔偿金等共计24970．37元。王某起诉要求赔偿经济损失、精神损失等60600元。•思考与讨论•本案对王某的损失应如何处理?案例解析•公平责任原则：指受害人和加害人对损害的发生都没有过错，但是出于对受害人的损失补偿，责令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿的归责原则。选用公平原则时，应当考虑当事人的经济条件。对王某的损害，各方都没有过错，学校也属于当事人，所以对王某的损害，应当从公平原则出发，由学校、王某和温某分担责任。案例材料3：发送短信骚扰他人是否应该受到处罚？•李刚平时吊儿郎当，在工作中经常消极怠工，对于他来说，无故旷工是常事。前不久，李刚因为擅自离岗给公司造成了重大损失。鉴于李刚多次严重违反单位相关纪律又屡教不改，公司领导经集体研究，决定对李刚给予辞退处理。事后，李刚一直认为自己被辞退是因同事张丽在领导面前打小报告所致，所以对张丽耿耿于怀。为报复，他频繁地给张丽发送不堪人目和侮辱人格的短信息，张丽为此一直不得安宁。•思考与讨论发送短信骚扰他人应该根据什么法律进行什么处罚？案例分析《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第五款规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。案例材料4：对联能代写吗?2007年10月，某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在2008年2月以前交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。2007年12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作。于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。•思考与讨论1、赵某能否委托他的儿子代理其创作?为什么？2．赵某儿子的行为是否属于无权代理?为什么？案例分析1、赵某不能委托他的儿子代理其创作。《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部20副对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。2．赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。案例材料5：商品房一房二卖谁享有所有权耿昌怀与周荣海自1996年始有债权债务往来，周荣海欠原告债务6万余元，为此双方曾于1996年诉至法院经调解达成一致还款意见。1998年12月10日，耿昌怀实际以14万元的价格向周荣海购得属其所有的商品房一套，由周荣海出具了14万元的收条给耿昌怀。双方为少缴房产税费于1998年12月14日签订了房地产买卖契约一份载明：周荣海将房以6万元的价格卖给耿昌怀。当日，双方到房产管理局缴纳了房产交易税及房产契税并办理了上述房屋的所有权证。至此，原告取得了该房屋的所有权。耿昌怀取得产权证后实际一直未入住。在此期间，周荣海隐瞒与耿昌怀交易的事实又与第三人交易该房，并从第三人处9次取得房款计12．8万元，将该房钥匙交给第三人，第三人一直居住至今。后耿昌怀向周荣海索要债务时发现第三人占居该房，与第三人协商退房未果遂诉至法院。思考讨论：1、耿昌怀能够从第三人手中要回房子吗？为什么？2、恶意出卖人应承担何种违约责任?为什么？案例分析1、耿昌怀能够从第三人手中要回房子。原告耿昌怀与周荣海之间的房屋买卖行为因周荣海实际收得原告购房款且双方到房产管理部门办理了房屋产权过户登记手续，故该买卖行为合法有效应予保护，而被告（第三人）与周荣海之间的房屋，双方虽完成了交付房款和房屋的义务，该行为是成立的，但因其未办理房屋产权过户、登记等手续，有违法律，该行为不具有公信的效力，不能对抗原告耿昌怀对该房的所有权。被告（第三人）因此造成的损失应向恶意行为人周荣海追索，但不应因此影响原告对该房屋享有占有、使用的权利。依照《民事诉讼法》和《民法通则》的规定，判决原告耿昌怀对房屋享有所有权，限被告于判决生效后十日内腾空上述房屋内自己的物品并将该房退还交付给原告。2、恶意出卖人应承担违约责任。“恶意出卖人”应承担何种违约责任包括：①返还已付购房款12．8万元以及同其银行贷款利息，并赔偿因违约所造成的全部损失；②可依照最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定接受惩罚性赔偿责任。可适用惩罚性赔偿责任的5种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买房人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除时，买房人除可请示出卖人返还已付房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付房款1倍的赔偿责任。案例材料6：免费洒水造成损害谁来买单李某与女友在某花园大酒店举行婚礼，宴请各方宾朋。肖某乘兴与同桌划拳斗酒。因拳技不佳，频频输酒，肖某只好将瓶中酒一饮而尽，他顿时觉得喉咙似有一硬物卡住，并不时有阵阵地刺痛。肖某马上到附近医院就诊，经过医生的仔细观察，诊断证明其喉咙被一细铁丝卡住。肖某于当天动了手术，并在医院躺了一个星期，前后共花去各项费用3200元。原本尽兴而去却是心痛而回，肖某认为都是酒中铁丝惹的祸，于是就到酒店讨说法，要求赔偿损失。酒店以酒水免费为由拒绝赔偿。无奈，肖某只好诉至法院，请求法院判决酒店赔偿其损失3200元。•思考与讨论•本案责任人是谁?为什么?案例解析酒店应当承担赔偿责任。本案肖某接受新郎李某的宴请，到某花园大酒店去喝酒，事实上就与该酒店形成了一种服务合同关系。因此该酒店作为服务一方的经营者就应当保证其提供的各种服务(不管是有偿还是无偿)都是有利于消费者的，而不能危害消费者的人身或财产安全，否则就得承担赔偿责任。另外酒水含有瑕疵(酒水中有铁丝)，从而造成本案肖某的损害，酒水的生产厂家有过错，同样也要承担损害赔偿责任。但作为消费者肖某来讲，他有权按照自己的意愿选择索赔对象，既然肖某选择酒店赔偿，酒店就得承担赔偿责任。当然，该酒店在对肖某作出赔偿后，依照过错责任原则可向酒水的生产厂家要求索赔，但这属于另一民事法律关系，酒店不能据此推卸责任。案例材料7：捡拾他人存折拒不交出并提款该如何定性?鲍某是某企业职工。一日，鲍某与同事程某、林某到隔壁办公室打扫卫生，程某发现办公桌底下有一张存折，被鲍某捡到手，接着鲍某去另一办公室接电话。接完电话在上厕所的路上，鲍某掏出存折看，方知是同事王某的活期存折，存额为15000元。回到办公室后，鲍某将存折锁到自己的抽屉里，没有声张。当天下午，王某找到鲍某问是否见到她丢失的存折时，鲍某称，在接电话时，把存折扔到桌子上，不知被谁拿走了。几天后，鲍某持此存折到储蓄所提出现金15000元，并到另一储蓄所把所提出的款存入自己的名下。•思考与讨论鲍某行为是不当得利、盗窃罪还是侵占罪?案例解析鲍某行为是侵占罪。根据《刑法》第二百七十条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为他人保管的数额较大的财物或者将他人数额较大的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还的行为。从侵占罪的概念看，侵占他人财物有三种情形：一是侵占代为保管的他人财物，二是侵占他人遗忘物，三是侵占他人埋藏物。结合本案案情，我们不难看出鲍某的行为属于侵占他人遗忘物一类的犯罪。其主要特征是：所侵犯的对象是他人数额较大的遗忘物；客观方面表现为将他人遗忘物非法占为己有，拒不交出；在主观上具有非法占有的故意。这里的“遗忘物”，是指所有人或持有人因一时疏忽，将其遗忘或丢失在某特定地点或场合的财物，遗忘者本人并未放弃对该财物的所有权。本案例中写有姓名的活期存折是户主王某因疏忽大意，不慎掉落在办公桌下的地上，是遗忘物，并非无主物和遗失物。遗忘物一般是刚刚遗忘，由于间隔时间不长，遗忘者大多能清晰地记得财物被遗忘的具体地点与时间，因而，本案中的存折因不慎掉落在特定场所——王某的办公桌底下，并不意味着存折已脱离王某的保管，更不意味着王某对该存折放弃所有权，鲍某捡到后私自藏匿，拒不交出，从犯罪客体上讲，无疑是侵犯了公私财产的所有权，符合侵占罪的客体要件。再从犯罪主观方面看，鲍某的行为也具备侵占罪构成要件。鲍某的行为不属于民法意义上的不当得利。根据《民法通则》第九十二条规定，不当得利是指没有合法的根据，取得不正当利益，造成他人损失的事实。它与侵占罪是有较大区别的，其一，不当得利事实的发生，不是由于不当得利人的非法行为造成的，而是由于利益受损人或者第三人的过错造成的，这是不当得利与侵占行为的根本区别所在。其二，区分侵占行为与不当得利，必须看行为人捡得的是遗忘物还是遗失物。鲍某的行为也不应定盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。侵占罪与盗窃罪的显著区别在于：一是在主观上非法占有的故意所形成的时间不同，侵占罪行为人的犯罪故意是在代管、持有或捡得他人财物之后才产生的；而盗窃罪的犯罪故意是在实施盗窃行为之前就形成了。本案中的鲍某起初并没有非法占有王某财物的故意，只是在捡到巨额活期存折后由于利益驱动才产生非法占有的故意的。二是在客观方面实施的行为方式不同，鲍某所持有的王某的存折是在打扫卫生时顺手捡到的，并不是偷来的，不具有秘密窃取的性质，不符合盗窃罪的构成要件。综上所述，本案中的鲍某捡拾他人办公桌下的存折并提款，且数额较大的行为，符合侵占罪的特征和主客观要件，应以侵占罪追究其刑事责任。案例材料8：深圳机场女工梁丽“捡”黄金案梁丽2008年开始被清洁公司委派到深圳机场打扫卫生。2008年12月9日，梁丽在打扫卫生时“捡”走了一个被她当成“遗忘物”的纸箱，从此她的命运发生了改变。经检察机关审理查明，2008年12月9日8时许，东莞一家珠宝公司的员工王某在深圳机