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第二讲概念、本质和基本原则一、经济法概念（一）经济法正名1、各种解释经济’s法：大经济法说经济法律法规：经济法规说经济和法经济of法2、学界和实务界的非正常现象第一，民法学者开始研究经济法。王家福、王保树、王利明、梁彗星第二，墙内开花墙外香：经济法专业是热门专业。（例如，招聘，“经济犯罪多，需要经济法研究生”；考研）第三，李逵与李鬼：经济审判庭的撤销（经济审判、经济审判庭）。2000年8月，最高人民法院决定撤销经济审判庭，建立大民事格局。经济审判庭错误的观念下建立的一个错误的组织。1979年《人民法院组织法》规定：最高人民法院、高级人民法院、直辖市和省、自治区所辖中级人民法院设立经济审判庭。1983年，《人民法院组织法》修改，规定基层人民法院也可以设立经济审判庭。经济审判庭的受案范围：经济纠纷、经济犯罪、涉外经济。大多不是真正的经济法案件。2000年，最高人民法院机构改革，撤销经济审判庭，建立大民事审判格局。（二）定义的方法1、概念总是存在缺陷，只能反映事物的概貌，从不同角度可以作出不同定义，故理解比概念更重要。2、概念提炼方法第一，问题定位；第二，部门法概念的“定义公式”：种差＋属种差：调整对象（社会关系）；属：法律规范的总称法律规范教材第50页，认为以“法律规范的总和”来定义不科学。？法律规范：由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。在制定法国家，任何部门法都是由数量众多的法律规范构成。那为什么不能说部门法是“法律规范的总和”？看教材第45页。法律规范与规范性法律文件？法律规范规范性法律文件：在一般情况下，针对一般对象发布的能够反复适用和普遍适用的抽象的法律文件，即通常所说的广义法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。规范性法律文件：各种具体法律规范构成。规范性法律文件与部门法之间的关系？某一规范性法律文件中的具体法律规范，性质可能不统一。部门法则是同种性质的法律规范的总称。因此，某种规范性法律文件与某一部门法之间不具有对应关系。也即说，部门法是同类性质法律规范的总称，不是规范性法律文件的总称。法律规范某一规范性法律文件中，可能包含多个部门法的法律规范。（综合调整的需要）例如，……，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。再如，《中华人民共和国商业银行法》第二章商业银行的设立和组织机构第三章对存款人的保护第四章贷款和其他业务的基本规则（三）经济法的含义关键是调整对象，教材观点是纵横统一。纵向：经济管理关系、维护公平竞争关系；横向：组织管理性的流转与协作关系。1、经济管理：公共经济管理，经济行政；2、维护竞争关系：正常竞争体现在经营与交易过程中，由民商法调整；从事反竞争行为时，经济介入。经济法是“二次调整”（同一种行为可能接受两个部门法的调整）。3、流转协作：流转（政府与市场主体之间）；协作（政府间）。（四）反思经济管理：范围太广，维护竞争也是管理；协作：政府间在经济领域的协作，都具有管理属性；流转：政府参与市场交易，要么是为了购买普通物品（购买椅子、电脑），要么为了实现管理经济的目的（公开市场操作），或者两种目的兼而有之（政府采购）。如果是普通的消费行为，没有管理目的，无须经济法调整。只有政府交易行为专为或兼有管理目的时，才属于经济法的调整范围。正因如此，教材使用的是“组织管理性的流转协作关系”。因此，教材所界定的三种关系，都具有管理属性，实际上都是“经济管理关系”，不宜并列。问题定位下的经济法调整对象市场失灵救治，导致经济法产生。微观：滥用信息优势＋垄断或不正当竞争—行为与结构规制—政府失灵—依法规制—市场规制法；宏观：产业失衡（结构失衡）—总量失衡—经济失衡—宏观调控—政府失灵—依法调控—宏观调控法。市场规制关系一般市场规制（解决信息优势滥用＋维护竞争）、特别市场规制。一般市场规制法包括两块：解决信息偏在问题的，主要是产品质量法、消法；维护竞争秩序的主要是反垄断法与反不正当竞争法。特别市场规制法：对特定行业监管，也称市场监管法，如电信、土地、电力监管等。宏观调控关系手段：计划（规划）、财税、金融；内容：产业调控、固定资产投资调控、战略物资储备等。宏观调控法：计划法、财政税收法、金融法中间地带价格法：价格总水平调控、价格行为调控反倾销、反补贴：涉及财税、价格规制。流转协作：一般都具有宏观调控属性总结经济法是调整市场规制关系与宏观调控关系的法律规范的总称。社会关系：由主体的行为引起。行为角度：经济法是调整市场规制行为与宏观调控行为的法律规范的总称。经济法的范围是特定的，不是所有经济领域的社会关系都由经济法调整，因此，经济法也不是与经济有关的法。1、宏观调控行为国家为了实现国民经济总供给与总需求的平衡，保证国民经济持续、稳定、协调地发展，运用多种法律化的手段，对国民经济在宏观上所进行的总量调节与结构调节。宏观调控不等于“国家干预”或“国家调节”，国家干预除了宏观层面的调控之外，还可能存在于微观领域，主要表现为“市场规制”；国家对经济的干预，在很长时期内都存在，但专业性的宏观调控，则产生较晚，一般认为起源于二战时期的罗斯福“新政”；我国计划经济时期，国家对经济实行整体上的全部干预，宏观调控则只能说在1992年实行市场经济体制之后才出现。宏观调控行为的特征第一，是一种具有经济性的政府行为；第二，法定性（主体、权源、内容、程序）；第三，作用对象为国家宏观经济（总量）；第四，间接调控（市场机制能解决的问题就无需宏观调控），主要手段是财政、金融、计划，以及综合性的产业政策；第五，裁量性、相机抉择；第六，宏观调控行为是决策与执行的统一。宏观调控行为的可诉性几种观点：存在可诉性缺陷；本不应可诉；基本不存在可诉性不足。宏观调控行为是决策与执行的统一：决策行为能否诉讼？执行行为能否诉讼？一般认为，决策行为是抽象行为，原则上不可诉；但执行行为一般表现为具体行政行为，完全可以复议或诉讼。所以，宏观调控行为基本上不存在可诉性缺陷；如果说有可诉性不足的问题，也是因为抽象行政行为在我国目前不可诉，不是经济法特有的问题，行政法也存在。宏观调控行为的责任承担第一，调控失败。能力不足，没有过错，原则上不应苛求，但可能被追究政治责任，如引咎辞职、罢免。第二，调控违法。必须是主观有过错，否则属于调控失败。对于这类行为的责任，目前一般是责令停止、责令改正、内部处分。包括以下几种情况：越权：行使了不属于自己的权力。纵向、横向权力滥用：超过了必要的限度，由“适度”变为“失度”。时间上失度、力度上超过了必要的限度。不行使：宏观调控是一种职责。2、市场规制行为特定主体根据法律授权，直接对市场主体的行为提出确定要求，或予以禁止、限制的行为，目的在于维护微观的市场秩序。市场规制行为也具有宏观调控行为的第一和第二个特征，即经济性和法定性，除此之外，它还具有不同于宏观调控的特征：第一，对象特定。与宏观调控行为的最大区别。第二，手段直接。直接改变相关主体行为。第三，领域限定。政府一般不对市场主体的行为进行限制，市场规制仅出现在市场主体行为已经或可能“失序”的场合。二、经济法的本质法的本质一般意义上，法的阶级性与社会性；比较意义上，一个部门法不同于其他法的本质属性。1、平衡协调法教材：平衡各种行为、协调各方利益关系。行为协调的目的也是利益协调，平衡协调，主要指经济法应协调个体利益与整体利益之间可能发生的冲突。基本问题（两个失灵）——基本矛盾（个体营利性与社会公益性）——效率与公平2、社会本位法行政法：权力本位（国家利益）民商法：个人权利本位（个体利益）经济法：社会本位，立足社会整体，以多数者利益为重。（社会利益）什么是社会利益？（1）社会利益的含义利益：私益（个体利益）、公益（国家利益、社会利益）。有人还提出，存在一个“整体利益或团体利益、集团利益”。事实上，所谓的集体利益要么是私益，要么是公益。私益和公益的划分不是以主体数量为标准的，而是根据利益的性质进行的。社会利益是公共利益的一种，也可称为社会公共利益；国家利益不是公共利益的全部，更不等于社会利益。社会利益何为社会利益，界线很难划定，学界争议较多。一般认为，它是相对于个人利益及国家利益而言的，某一时期、某一特定区域内不特定多数人的利益。因此，它是一种“群体利益”，与群体分化密切相联，如消费者群体、弱势群体等。私益主要由私法来保障，传统公法主要保护国家利益（尤其是宪法和行政法），现代公法（经济法、劳动法、环境法）等则主要保护社会利益。（2）社会利益的衡量标准主观、客观？两个例子：“一元钱官司”、“上访专业户”（人争一口气，佛争一炷香）；拍卖。利益判断可能因主体不同而有所区别：个体利益：每个人是自己利益的最佳判断者（主观标准）公共利益：让不特定主体受益（客观标准）例子：经济法的非正常执法执法权滥用：“骚扰式执法”（城管）。小摊小贩要不要管？执法权不用：怠职。“突击式执法”、“形象工程”执法创收：被动——俘获；主动——权力资本化（“权贵经济”）。3、系统、综合调整法经济法产生于法律发展中的整合阶段，之所以需要整合，就是因为法所调整的社会关系越来越复杂、专业，已有部门法的调整内容或方法已不能满足现实需要。经济法的综合性、系统性：对同一种行为，可能采取多种调整手段。尤其是宏观调控行为，综合性非常突出。4、经济民主与经济集中相统一包含多个内容：国家意志与市场主体意志相结合；市场机制与政府调节相结合；强制方式与柔和方式相结合。原因：两个失灵5、以公为主、公私兼顾教材从调整方法、目标的角度，认为经济法公私兼顾。指的是，经济法既不是只体现国家意志和利益、单纯管理经济的公法，也不是以个体利益为本位的私法，它介于二者之间，是平衡协调法。如何评论教材的观点？反思教材的观点，可概括为“公私交叉法”，即认为经济法既有公法内容，也有私法内容。该观点的立足点是，经济法的调整方法、调整目标与传统公法、私法不同。经济法是否具有私法内容？公私法划分标准：利益；主体；权力/权利。公法私法经济法反思从经济法本质来看，它是国家对市场进行调空、规制之法，不论是调控还是规制，都是以国家作为一方，且具有主导地位，因此，不论以哪个标准看，经济法都属于公法。只是，由于经济法与私法（民商法）都有共同的作用领域——市场，才使得人们认为经济法具有私法因素，是公私交叉法。经济法调整方法、目标的特殊性，正是其与传统公私法的区别之一，并非所有的私法或公法都具有相同的调整方法或目标。另一种观点经济法独立于公法、私法，属于第三法域即社会法的组成部分。这一观点突破了法域上的二元观，坚持公法、私法与社会法的三分。社会法可以从两个角度理解。狭义的社会法是劳动与社会保障法，经济法显然不属于狭义的社会法。经济法是社会法？广义上的社会法被认为是独立于公法、私法的第三法域，是“公法私法化”、“私法公法化”的结果，具体内容包括经济法、环境法、劳动法等。但事实上，社会法的概念本身存在问题。第一，“社会法域”与公私法之间的关系难以厘清；第二，“化”能否改变事物的本质属性。例如，像男人的女人、像女人的男人；男人、女人、女博士？总结第一，经济法应当是法。第二，公法、私法的划分理论，仍然能够解释现行法律现象。被认为属于“社会法域”的诸法，不论从主体、利益等标准上看，大多具有“公”的色彩，本质上仍然属于公法。第三，社会法的概念不能在与公法、私法相并列的角度使用，但可以在其他角度使用。例如，个人法与社会法；或者将“社会法”看作是一类法，这些法的典型特征是“社会性”（社会本位、社会利益、社会责任），属于“现代法”，但这些法本质上仍然是公法。三、经济法的特征1、经济性或专业性经济法的经济性：对象（领域）、形成、手段（经济规律、经济杠杆）、目标。专业性由经济性决定，经济法上的问题很多都是“专业问题”，如证券、垄断。经济法专业性的典型表现是，