我国法律移植中的败笔

我国法律移植中的败笔—优先权孙新强北京航空航天大学法学院教授上传时间:2011-5-5浏览次数:169字体大小：大中小关键词:移植;优先权;担保内容提要:英美法上的lien，指物上负担，其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。Maritimelien是lien在海商法上的特殊表现形式，本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定《海商法》时因未考察lien，所以不知如何准确翻译它。无奈之下，只好参照maritimelien在有关国际公约中的法文相应概念，privilegemaritime，并将这一法语术语译为“船舶优先权”。优先权概念遂进入我国法律体系。但令人们始料不及的是，优先权概念所表征的法国法上的法定担保制度，与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方柏，格格不入。结果，导致了延续至今的争议，给我国的《物权法》立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。在我们从前辈那里得到的许多概念、规则以及术语中，所获得的真理无疑是与众多错误的添加混杂在一起的，这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响，并且易于取得对我们的支配。为了防止这种危险，我们必须要求，不时地重新审查所有传下来的东西，质疑它们，拷问其起源。—萨维尼人的血液有血型之分，临床经验证明，血型互不匹配的血液是不能给病人输的，否则，将导致病人机体排异，甚至死亡。这早已是医学常识。2009年西部某家医院未经化验血型即给病人输血险些致人死亡的医疗事故，便成为一大新闻，为媒体争相报道。法律无血型之分，但有传统之别。从世界范围来看，有大陆法系和英美法系的区别;在大陆法系内部尚有德国法系和法国法系的差异。不同法系中看似相同的法律制度，其机理却相去甚远。因此，在为实现法律现代化而需要移植国外法律时，应格外小自、慎重。不然，所移植的法律便会与既有传统和现行法律体系发生冲突。实践中我国因移植法国法上的优先权概念而引发的无休止争议，不过是我国既有传统和现行法律体系与之难以兼容而产生的一种“排异现象”。然而，数十年来人们乐此不疲地投人到有关优先权的种种争议中，苦苦追寻着优先权的性质，虽所获甚微，但痴心不改。本文拟对优先权概念的移植，优先权概念引发争议的根源以及此种争议给我国的立法、学术研究和学术交流所造成的负面影响进行深人剖析，并对如何走出优先权概念所造成的困境，进行初步的探讨，以期为我国的学术研究乃至立法的完善提供一些帮助。一、优先权概念的由来(一)误解英美法上的lien是移植优先权概念的深层原因。据学者考证，英美法上的lien，由拉丁词ligare经法语演变而来，[1]其本意为“约束”，与“liable”同源，[2]用来指称财产上设定的负担，是英美担保法上的核心概念。英美人从功能主义和实用主义立场出发，不去考虑权利的性质，将凡在财产上设定的、能起担保作用的权利均视为lien。据此，不仅私法、实体法上可以产生lien，公法和程序法上亦可产生lien。就其内涵而言，lien大体相当于我国法上的担保物权加上民事诉讼法上的各种保全措施。只是在担保物权和保全措施之上我国法上并没有一个可以对应lien的上位概念。因此，现在只能将lien暂时理解为“物上担保”。令人遗憾的是，我国学界从一开始便误解了lien。人们不是将lien作为一个上位概念，而是将它的某种表现形式当成了lien本身。对于lien，我国出版的法律辞书大多作了如下基本相同的解释:(1)Lienn.留置权;抵押权，质权。[3](2)Lienn.留置权，扣押权。[4](3)Lienn.留置权，留置权分为法定留置权和衡平留置权。[5](4)留置权(lien)。[6](5)Lienn.留置、留置权、抵押权。[7](6)Lienn.留置(权)、质权。[8](7)Lien“留置权”、优先权”;lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益，一般至债务清偿时为止。债务人如逾期未清偿，债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿;衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债权人占有之下。”[9](8)英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念，英美法上的“留置权”包含了大陆法系的其他担保权制度。[10]上引辞书虽以lien为词条，但所解释的，只是lien的某种表现形式，如留置，而非lien本身。Lien作为一个抽象概念，究竟意味着什么，没有任何辞书予以解释或说明。不过，与其他辞书相比，《北京大学法学百科全书》(民法、商法学)的编者敏锐地觉察到了英美法上的lien与大陆法上的留置权并非等值概念，而是一个可以包含大陆法上的其他担保制度的概念。应该说，这一解释距lien的本意已经非常接近。只可惜，编者尽管觉察到了lien的内涵的丰富性，但仍未能将lien作为一个上位概念来理解，最终还是将它翻译成了“留置权”。对此，人们不禁要问:能够包含大陆法上的各种担保制度的制度，还是“留置”或“留置权”吗?由上可见，学界在解释lien时，实际上是将英美普通法上相当于大陆法上的留置的artisan'slien,innkeeper'slien以及warehouseman'slien等移转占有型的lien当成了lien本身，即把个别当作了一般，将具体当成了共相。因此，人们在翻译和论述lien时所出现的种种匪夷所思的谬误，如“约定的留置”、“非占有型留置”，甚至“抵押留置”，[12]等等，不过是这种误解的合乎逻辑的结果。(二)制定((海商法》是移植优先权概念的直接原因。囿于现有辞书的影响，学界在理解和翻译lien时，始终跳不出留置或留置权的案臼。如此根深蒂固的误解，不可避免地影响到人们准确把握lien在海商法上的特有表现形式—maritimelien。后来，误解lien的后果终于在制定《海商法》时显现出来:1993年《海商法》制定之前我国学界关于如何翻译maritimelien曾有过激烈争论。船舶优先权，在已出现的相关国际公约中被称为‘maritimelien'(英文本)及‘privilegemaritime'(法文本)。国内一些学者曾将其译为:海上或海事留置权、船舶留置权、海上或船舶优先请求权、优先受偿权、海事优先权，等等。”[13]“关于‘maritimelien’的中文译名，曾存在众多观点，争论不止，这些译名一类是将其进行直译，称为‘海上留置权’或‘海事留置权’;另一类则称为‘优先权’、‘船舶优先权’、‘优先受偿权’、‘优先请求权’等，突出其优先性。”[14]“世界各国的法律以及相关的国际公约，在英文中称谓这种同类的权利时一般通用‘maritimelien’这一用语来表述。但是，各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不尽相同。对于究竟应当如何翻译该词，以前，特别是在制定我国海商法的过程中，曾经有过不同的主张，如‘海上优先权’、‘海上留置权’、‘海事优先权’、‘海事留置权’以及‘船舶优先权’等，但目前已经基本一致地将其译为‘船舶优先权”’[15]。从上述总结看，当时如此范围的激烈讨论竟然只产生了“留置权”和“优先权”两种基本译法。被称为“直译”的“海事留置权”或“海上留置权”是将法定的非移转占有型的maritimelien译成了“留置权”，无法与移转占有型的possessorylien相区别。因此，是误译而非“直译”。在无法达成共识的情况下，人们只好参照maritimelien在相关国际公约中的法文对应概念—privihgemaritime，并将这一法文术语翻译为“船舶优先权”。法国法上的优先权概念遂堂而皇之地进人了我国法律体系。可此时人们竟浑然不知，优先权概念的移植会为以后持续至今的种种争议埋下祸根。二、优先权概念引发争议的根源世界各国在以法定手段破除债权平等原则的问题上，因对待物权特定原则的态度不同，形成了两种截然不同的立法例。(一)法国法的一元模式古罗马时期，受占有观念的影响，罗马人产生了有担保的债权优于无担保的债权的思想。基于这一思想，罗马法规定有担保的债权优于无担保的债权而受偿。后来，为了保护弱势群体和社会公益，罗马法开破除债权平等原则之先河，创制出了法定抵押制度，[16]且法定抵押优于约定抵押，有些法定抵押甚至可以在债务人的全部财产上设定。[17]罗马法不遵循物权特定原则的传统，对后世各国采取何种法定手段破除债权平等原则的立法模式产生了深远的影响。近代，法国法全盘继受了罗马法。罗马法那种不分债权与物权，不遵循物权特定原则的传统被原封不动地保留下来。不遵循物权特定原则加上不区分债权与物权，使得法国法不受这一原则和此种划分的羁绊，可以创造出一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的“统一的法定担保制度”。《法国民法典》在第三卷、第十八编规定“优先权和抵押权”时，其第一章、第2092条郑重宣告:“任何人，个人负有债务者，均应以其现有的与将来取得的动产和不动产，履行其约定承担的义务;”第2093条进一步规定:“债务人的财产为其全体债权人之共同质押物;此种财产的价金，应依各债权人之债权数额平等分派之。”以上两个条文的制定昭示着:“统一的法定担保制度”—优先权制度，在法国法上诞生了。法典剩下的只是在这一制度框架下对各种具体的优先权制度进行技术性安排和处理了。《法国民法典》上的优先权与抵押权一同规定在第三卷、第十八编中。优先权分为一般优先权和动产优先权及不动产优先权，后两种优先权被人们归纳为特殊优先权。特殊优先权指在债务人的特定财产上设定的优先权，旨在解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题，以保护正常的商事交易，实现交易公平;一般优先权则指在债务人的所有财产上设定的优先权，其制度设计意在解决那些与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。在这种“统一的法定担保制度”下，所有特殊债权的优先受偿问题都得到了解决。与特定财产有牵连的特殊债权，可以该特定财产为担保财产而具有特殊优先权，从而优先受偿;与特定财产无牵连的特殊债权，也得以债务人的全部财产为担保财产而具有一般优先权，从而优先受偿。总之，无论特殊债权与特定财产是否有牵连，都有了担保财产。这样，“统一的法定担保制度—优先权，便毕其功于一役，在自给自足的体系下，解决了所有特殊债权优先受偿的问题，独自发挥了破除债权平等原则的制度功能，自然也就不需要其他法律的协助和补充了。“统一的法定担保制度”使法国法在以法定手段破除债权平等原则的间题上形成了特色十足的一元模式。(二)德国法的二元模式与法国法一样，德国法继受的也是罗马法。但罗马法却是经过日耳曼普通法和19世纪潘德克吞法学的改造后被继受的。德国在19世纪后半叶起草民法典的过程中，法典制定者时时以《法国民法典》为参照，为竞争对象，甚至在法典条文的数量上，也要超过这部拿破仑法典。[17]法国法因继承罗马法传统而不分债权和物权;德国民法典的制定者便将财产权细分为债权和物权;[18]法国法因继承罗马法传统而不遵循物权特定原则，德国民法典的制定者反其道而行之，在法典中旗帜鲜明地贯彻该原则。坚持物权与债权的划分和严格遵循物权特定原则，使得《德国民法典》只能将法国法上的优先权制度中的特殊优先权规定在物权编当中。因为法国法上的特殊优先权有特定财产作为担保财产，符合物权特定原则，规定在物权编中顺理成章。这样，在《德国民法典》第三编、第八章、第1257条中，法国法上的一些特殊优先权便变成了法定质权。除该条以外，法典其他条文中也有关于法定质权的规定。[19]虽然法国法上的特殊优先权进人物权编并无障碍，但那些以债务人全部财产作为担保财产的一般优先权却遇到了麻烦，因违反物权特定原则，一般优先权不被承认为法定担保物权;不是物权，当然不能写进物权编。可是，法国法上的一般优先权制度是用来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题的，是以保护社会弱者和社会公益为立法宗旨的，其制度设计体现的是一种人文关怀和对社会公平的价值追求。德国社会同样存在弱者，存在社会公益，他们的特殊债权同样需要特殊保护，需要优先受偿。但这些特殊债权与特定财产并无牵连。所以，无法通过物权法上的法定担保制度来