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四川蓉城律师事务所法律培训法律实务讲座——通信建设工程施工合同法律风险防范主讲人：王劲夫2010年4月前言法律培训的目的和必要性今年是公司确定的项目交付年，项目的交付成功与否，与合同法休戚相关。法律工作是为公司又好又快发展战略和公司项目交付提供良好的法律环境，给予有力的法律支撑。合同是企业对外经济活动的主要表现形式。•风险无处不在•“一份合同、一份利益”合同的重要性：在工程招投标及建设工程合同签订过程中，招标文件应视为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。在签订建设工程合同时，当招标文件与中标人的投标文件有不一致的地方，应以投标文件为准。（案例：汶川项目中，涉及通信施工合同法律有关系，通信施工合同法律关系中涉及招标、投标法律关系，该项目涉及到投标、中标、签订合同，与合作单位的分包，联合投标问题等相关单位和系列法律关系）第一章招标投标中的法律问题•业主的招标，属合同法上的要约邀请•“发包人”有时也称建设单位或业主，在工程招标发包中，又被称为招标人。“发包人”有时也称建设单位或业主，在工程招标发包中，又被称为招标人。•要约邀请概念•招标分公开和邀请，工程必须公开，勘察、设计、监理可以采用邀请招标•通信建设项目的施工及设备、材料采购原则上应当采用公开招标方式；项目的勘察、设计、监理可以采用邀请招标方式。第一节招标法律关系•1、要约邀请概念:合同法第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在媒体上登报出售招标文件、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。•2、招标分公开和邀请，工程必须公开，勘察、设计、监理可以采用邀请招标•通信建设项目的施工及设备、材料采购原则上应当采用公开招标方式；项目的勘察、设计、监理可以采用邀请招标方式。•3、招标范围规定A、必须招标范围规定•a、施工单项合同估算价在２００万币及以上；b、重要货物采购，单项估算价在１００万及以上；c、目总投资额在３０００万元人民币及以上；d、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，除提供贷款或资金方有合法的特殊要求外，也应当按本规定进行招标。B、非必须招标的范围（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；（案例）（六）法律、行政法规规定的其他情形。•第二节投标法律问题•“承包人”有时也称施工企业，在工程招标发包中，投标时又被称为投标人，中标后称中标人。•1、参与投标的行为为要约•要约的概念:合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（意思表示是指内心的意见和观点通过一定形式表示出来）•2、投标中可以组成联合体投标•在本次我们的1号工程中，与其他公司实际上是一种联合投标方式，共同利用各自资源优势，承揽工程。•两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体中标的，联合体各方应共同和招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。•3、投标人具备的条件•投标人必须具备以下条件：（一）经信息产业部或省通信管理局审查同意，并持有相应资质等级。（二）具有相应的设备、主要材料的生产、配套能力。•4、投标保证金问题•a、通信工程投标保证金小于1%未中标者，签订合同后5天内退还。•b、房屋建筑等为2%，不超过80万。•c、投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。•d、投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。•5、法定代表人同一的关联公司不能投标货物采购项目（对施工项目未作规定）•法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得在同一货物招标中同时投标。•联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成或参加其他联合体在同一项目中投标；否则作废标处理。•第三节中标（承诺）法律关系•招标单位宣布投标单位中标的行为为承诺•1、承诺的概念：合同法第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示，招标单位通过评选，同意某投标单位的投标内容。•（企业一般财物的处理不需招投标）•2、确定中标人发中标通知在，中标通知发出之日起30天签订合同•3、中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以分包，总分包对工程承担连带责任•接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。•第四节投标报价（清单计价）问题•1、什么是清单计价行为•工程量清单计价活动包括：工程量清单、招标控制价、投标报价的编制，工程合同价款的约定，竣工结算的办理以及施工过程中的工程计量、工程价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整和工程计价争议处理等活动。•2、目前工程基本都是采用清单计价规范，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）•3、不能低于成本投标•法律、规章的规定投标人的投标报价不得低于成本。•4、安全生产措施不得列入竟争，减少或降低措施费用•措施项目清单中的安全文明施工费包括《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2003]206号)中措施费的文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费。•5、在投标中考虑风险的控制•对此关系职工切身利益的人工费不宜纳入风险，材料价格的风险宜控制在5％以内，施工机械使用费的风险可控制在10％以内，超过者予以调整，管理费和利润的风险由投标人全部承担。•第五节、黑白合同问题•1、黑白合同概念•建设工程招投标活动中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同的前后，就同一工程签订一份或多份合同，其中中标合同为“白合同”，未备案的合同称“黑合同”，也称“黑白合同”为“阴阳合同”。•2、中标合同的签订时间•招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”通招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。、•“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”•3、司法解释关于黑白合同的规定•最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出了明确规定：当事人就同一建设工程另行定立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。•A、“黑白合同”不一致必须是实质性内容。主要是价款，特定情况包括工期和质量标准，这三个方面对当事人利益影响最大。•B、“黑白合同”在签订时间上有三种情况，一是“黑合同”签订在中标合同之前，二是“黑合同”签订在中标合同之后，三是“黑合同”与中标合同在同一天签订。C、中标结果和中标合同必须备案并非说只有备案后才生效，它只是建设行政部门行政管理措施，没有物权公示的效力。•（案例）第二章主合同签订(谈判)中的法律问题•1、合同必备条款：名称、标的、数量，没有这三个内容，合同无法成立并履行。•2、工程合同价款的约定•“建设工程合同应采用书面形式。”•工程合同价款的约定是建设工程合同的主要内容，根据有关法律条款的规定，工程合同价款的约定应满足以下几个方面的要求：•a约定的依据要求：招标人向中标的投标人发出的中标通知书；•b约定的时间要求：自招标人发出中标通知书之日起30天内；•c约定的内容要求：招标文件和中标人的投标文件；•d合同形式要求：书面合同。•招标文件与中标人的投标文件有不一致的地方，应以投标文件为准。对实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同方式。即合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目综合单价在约定条件内是固定的，不予调整，工程量允许调整。•3、与业主合同关系注意的问题，特别履行管理（主要是签证，以下环节注意一定要签证）•A、图纸交付延误、开工延误、工期延误,工期违约中的除外责任（如不可抗力雨雪程度）、合同价款调整；•B、设计变更、工程量签证；特别是工程量的变更，增加或减少、签证授权•C、管辖的选择、法律文书的送达地址(往来信函的签收，催款函、会议纪要等)•D、违约金和、视为认可兜底条款•E违约金，不超30%第三章、合同履行中的法律问题•第一节无效合同的认定问题•合同有下列情形之一的无效：•（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；•（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；•（三）以合法形式掩盖非法目的；•（四）损害社会公共利益；•（五）违反法律、行政法规的强制性规定。•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》•第二节无效合同的处理（违法分包问题）•无效合同不影响工程结算，其关键点在于工程是否合格，司法解释中认可了无效合同按有效合同结算。•1无效分包合同，只要工程合格按有效合同结算，解决了分包问题•建筑法及相关规定，分包要求有资质，有资质的分包不须业主同意•2、劳动用工不讲资质，只要具备用工主体资格即可•3、采购分包合同的签订，没有资质限定，但如果有经营范围的限定•4、总包服务费问题；•专业工程估算造价的1.5％；3％～5％；1％。•第三节施工质量安全中的法律问题•1、质量安全•A、建筑法工程质量由工程总承包单位负责，分包单位应当接受总承包单位的质量管理。•B、禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。C、施工单位不得转包或者违法分包工程。•2、未经验收使用的视为合格•建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持•第四节工伤事故•安全生产责任重于泰山，要长抓不懈，不能以包代管•1、施工现场安全由建筑施工企业负责，分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。•2、生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。•3雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。•4、事故处罚标准和数额•⑴对单位的处罚一般事故造成3人以下死亡，或者3人以上10人以下重伤（包括急性工业中毒），或者300万元以上1000万元以下直接经济损失的事故负有责任的，处10万元以上20万元以下的罚款。•⑵事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，依照下列规定处以罚款：•（一）发生一般事故的，处上一年年收入30％的罚款；•（二）发生较大事故的，处上一年年收入40％的罚款；•（三）发生重大事故的，处上一年年收入60％的罚款；•（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入80％的罚款。•（案例：4.10事故有人初算一个死亡工伤事故，赔偿额占1000万产值）•第五节民工费的问题•1、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资2、企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。3、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。•第六节索赔与现场签证•1索赔是合同双方依据合同约定维护自身合法利益的行为，它的性质属于经济补偿行为，而非惩罚。•建设工程施工中的索赔是发、承包双方行使正当权利的行为，承包人可向发包人索赔，发包人也可向承包人索赔。•2、发、承包双方在合同中对此未作具体约定时，按以下规定办理：•A承包人应在确认引起索赔的事件发生后28天内向发包人发出索赔通知，否则，承包人无权获得追加付款，