作为一种机制的有限责任概念

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题作为一种机制的有限责任概念赵廉慧中国政法大学讲师关键词:抽象意义上的投资者/有限责任机制/有限责任模型/法律责任的事后性内容提要:从商法的视角看，只有抽象意义上的投资者才享有纯粹的有限责任。这里的投资者类似于法律上的一种特定的“身份”，这种身份需要一系列相关的行为规则去维系，违反了相关的规则，其纯粹的投资者身份就受到弱化，有限责任作为一种分担商业风险的机制主要是通过维护投资者的“身份”而发挥作用的。本文首先抽象出抽象意义上的投资者的概念，借以建立纯粹的投资者——纯粹的有限责任模型。在这一模型的基础上，作者分析了有限责任的可契约性、有限责任在形成法律人格方面的作用以及有限责任发挥作用对市场机制的依赖。有限责任模型的演变。Intheperspectiveofbusinesslaw,onlyinvestorinanabstractsensecouldenjoysocalledlimitedliability.Investorinlegalsensemeansakindof“status”,whichcouldbemaintainedbyaseriesofrulesofactivities.Limitedliabilityisamechanism--whosefunctionsaresharingofbusinessrisk—tomaintainthestatusof文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题investor.Thispaperfirstlypresentaconceptof“pureinvestor”,thenuseittoforma“pureinvestor—purelimitedliability”model.Onthebaseofthismodel,Ianalyzethecontractualnatureoflimitedliability,thefunctionoflimitedliabilitytocreatelegalpersonality,thedependenceoflimitedliability’functiononmarket.Thedevelopmentof“pureinvestor—purelimitedliability”model.一、有限责任与抽象意义上的投资者有限责任在公司法上一般指的是股东的有限责任，而非公司本身的有责任。[1]公司本身应承担的责任为独立责任和无限责任。[2]股东的有限责任是指股东只依其投入公司中或其认缴的资本额为限承担责任。从股东作为投资人的立场来看，股东以其投入公司之中的资本数额为限承担其投资风险，这是我国公司法中的应有之意。[3]实际上，如果我们抽象出一个抽象和纯粹意义上的投资者概念，并试图采用一种投资或投资人的视角的话，就会发现不仅仅是公司中的股东享有有限责任，其他投资者同样享有;有限责任也不仅仅是公司法的特色，而是大多数投资行为所共具的特色。[4]从融资的角度来看，公司的资金来源可分为两种，一种是产权性融资，这是公司股东投入的，是公司设立的先决条件;另一种是债权性融资，这种融资文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在资产负债表上同属于公司的资本，因而公司债权人也是公司的投资者。[5]而且，根据一种广义的资本概念，以工资或薪水分配公司赢利的公司雇员也被认为是以其人力资本进行投资，他们在一定的情况下也可以拥有公司的股份。但事实上，公司雇员不符合我们这里所说的纯粹意义上的投资者的概念。纯粹意义上的投资者是以固定的、同质的份额投入公司，同时并不参与对公司事务的管理和直接的干预的人。他们本质上已无法对其投入公司的财产行使传统意义上的所有权，无法对自己财产的用途加以控制，作为回报，法律赋予他们以有限责任。公司的经营管理者及雇员之所以不是我们所说的投资者，是因为他们的“投资”与其人身密不可分，且份额无法确定。[6]至于债权人(特别是金钱债权人)，他们虽不是公司剩余权索取者而是固定索取权人，但就其投资份额的确定性、同质性及其对公司事务的超脱态度而言，他们是“更纯粹”的投资者。[7]股东对其投资设立的公司原则上承担有限责任是无可争议的。从债权人作为投资者的角度来看，债权人对独资企业、合伙企业、商业信托等商业组织进行投资的所承担的责任均为有限责任，对公司投资的债权人所承担的责任当然也是以其投资额为限。从商法的视角看，只有抽象意义上的投资者才享有纯粹的有限责任。这里的投资者类似于法律上的一种特定的“身份”，这种身份需要一系列相关的行为规则去维系，违反了相关的规则，其纯粹的投资文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题者身份就受到弱化，正如我们后面将要论述的那样，在现实中很难找到完全意义上的投资者，因而有限责任也在不同程度上受到限制。我们抽象出这样一个理念形态的概念有着极其重要的意义。柏拉图的理念论以及我国传统的名实之争的理论意义，就是可以使概念体系以及有关概念的争论和分歧建立在一个明晰、稳定的基础之上，这样方可以减少在使用和理解概念上的混淆与滥用。物理学中可以抽象出一个现实中并不存在的“真空”概念以建立自己的体系，经济学中可以给出一个“经济人”和一个“完全的市场”作为前提和假设，我们当然可以抽象出纯粹的契约关系和纯粹的投资者概念作为论证的起点。理念中存在的概念在现实中总是被不同程度地改变，但这些概念是我们论证的起点。二、有限责任与契约在某种意义上，有限责任与契约存在一定的整合关系。纯粹的契约概念隐含的前提是，一种不具有外部性的安排是可能的。法律允许当事人在他们之间建立一种不会对第三人造成影响的法律关系，这使得内部秩序得以形成。[8]同样，有限责任也是形成内部秩序的一种方式。众多的投资者以不同的方式投资于公司，形成统一的公司财产。从此，“公司资产分裂为具体形态和抽象形态：具体形态的公司资产----物、债权、债务、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题无形财产，它以公司本身为权利和义务主体;抽象形态的公司资产----所有者权益，它以全体股东为权利主体。”[9]对投资者而言，每个人的权利都是同质的(homogeneous)，其权利的实现对公司资产信用的依赖降低，而更多靠市场完成。[10]“因为在股份流通中，其买卖价格与该股份表示的资本额无关，仅仅是由将此股份保障的收益(分配)资本化的金额来决定。”[11]从而，其对公司资产的支配为抽象的支配，这使公司的经营在一定程度上可能摆脱投资者的控制，公司的内部秩序也得以形成。但是，有限责任的法定性掩盖了它是可以由当事人约定的这一法律性质。我国立法的立场也加强了这种错误认识。比如，我国的企业形态中不包括有限合伙，通过约定来成为纯粹投资者(有限合伙人)的可能性被排除。在理论界，我们还区分投资与债，[12]否定债的投资性质掩盖了众多的债权投资者都在事实上承担有限责任的现实。现实中，人们应该可以约定在某一交易中把自己的风险限制在一定范围之内。如果公司法不规定有限责任，人们将以契约创造之。[13]我们看一下契约法的机制。某种类型的契约关系被认为能准确地、详尽无遗地规定契约当事人的权利义务，当事人只须严格按契约的要求从事。罗马法中所说的严正契约即是如此。严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。对契约的解释，只能以契约所载的文字含义为准。而与此相文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对的，诚信契约则承认契约在调整契约关系时人们预见性的不足。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。如契约未规定的事项照通常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。显然，诚信契约比之严正契约，对当事人提出了更高的要求，因为诚信契约的当事人不仅要承担契约规定的义务，同时要具备善意诚实的内心状态。这是由诚信契约的特点所决定的。诚信契约包括买卖、租赁、雇佣、承揽、合伙、委任等具体契约形式。他们的共同特点是：债权人和债务人之间有一定的人身信任关系，他们彼此利益的实现以他们的相互合作为基础。可以说，在每一个这种契约中，债务人和债权人都结成一个旨在实现彼此利益的合作共同体。除此之外，这些契约对当事人的要求，几乎是难以用详尽无遗的条款来加以规定的。例如在雇佣契约中雇主享有在一定期间内支配受雇人劳动力的权利，至于受雇人具体做哪些工作，怎么做，很难一一规定。另外，这些契约中的几种如合伙、委任、雇佣，具有很强的人身信任性质，在这些契约的履行中，当事人的相互信任以及由此产生的合作精神，比严密的契约条款起着更大的保障作用。[14]事实上，我们通常把公司股东与公司经营管理者(代表公司)的关系看作是一种委托—代理关系。这种契约结构在经济学上被认为是契约不完备的具体体现，此种契约关系不仅是因为在其签订之时当事人之间的信息是不对称的，即使在契约签订之后、履行过程中双方的信文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题息也是不对称的。[15]对此，公司的投资者是没有办法通过详尽的约定来保护自己的利益的[16]。他所能做到的只能是把自己的责任之上线加以约定，作为对他以契约(这种契约具有标准性，以减少重复交易的费用)的方式放弃自己支配权的补偿。当然，仅仅依靠合作精神的保障还不足以防范道德风险，再加上试图事先(exante)详细约定权利、义务和责任是不经济的，就需要在事后的法律责任上面下工夫。三、法律责任的事后性(expost)与有限责任的概念有限责任作为一种法律制度包括一束权利、义务和责任的组合，而不能仅仅把它理解为法律责任的一种类型，或者把它仅仅理解为一种受限制的责任。我们应从两个方面去理解有限责任。第一点，对于投资者而言，有限责任不仅是一种利益分配机制，也是一种风险责任机制。[17]有限责任机制是依约定安排风险的机制，而不是排除或减轻责任的机制，如果采狭义的“责任”概念，我们这里的有限责任似乎应被称为有限风险。这是因为，法律上狭义的责任是不能通过约定加以排除或减轻的。我们讲意思自治时仅意味着当事人可以对义务层面的风险进行契约安排，而不包括责任。风险的承担和转移是可以约定的(contractual)，而责任则意味着不可逃避性。投资者通过契约[18]完成投资行为，他所可能承担的只是投资失败的风险，在完成出资义务之后，他不承担任何形式的责任。第二点，对于经营管理文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题者而言，基于其受托人地位，他对受托之财产享有宽泛的管理权;与此对应，经营管理者责任也具有一系列独特之处。为了保护投资者和维护有限责任机制功能之发挥，就必须重点考察适用于作为受托人的经营管理者的责任规则。这里必须再次强调一下，经营管理者责任规则是有限责任概念的重要内涵之一。首先从法律责任的概念谈起。法律责任是法律发挥作用的一种潜在机制。法律本身作用的产生不仅仅依靠法律责任机制，而且更需要行为主体自觉自愿地遵守法律的行为。我们把主体自觉遵守法律的情况分为两种，一种是法律所确定的规则与单个人的自由相吻合，单个行为主体自觉自愿地遵守法律，并不是因为法律责任的存在而产生：另一种情况是法律确认的规则与当事人的自由相悖离，在此时当事人遵守法律是因为对法律规范中法律责任的畏惧，这是法律责任起作用的一个途径，即法律责任的警示(deterrence)作用。还有另外一种情况，当事人没有遵守法律确定的规则，而无论此时当事人是否明知或应知法律规则的存在，这时法律责任就通过最终的纠正机制来使法律得到实施。由于法律规则是通过立法者的判断为当事人的自由拓展空间的。所以，当当事人有能力更好的为自己的自由企划时，法律规则就应当成为一种任意性的或是可替代的标准条款，特别是在当事人的选择牵涉到商业交易行为时，立法者更应当强调当事人为自己创造规则的自文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题