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房地产开发全程法律实务及风险防范讲座主讲人:王龙兴北京市盈科律师事务所合伙人中国人民大学律师学院客座教授主讲人简介王龙兴律师，北京大学法学院硕士研究生，中国人民大学律师学院客座教授，清华大学法学院法律硕士联合导师，盈科律师事务所合伙人、房地产开发部主任。王龙兴律师曾在建纬律师事务所任律师、远洋地产任法律经理兼公司律师。王龙兴律师专业从事建筑房地产法律实务工作已十余年，擅长建筑房地产法律业务，尤其在房地产项目（公司）并购、融资、房地产开发全程法律服务、建筑房地产重大疑难纠纷案件代理等方面有深入的研究和丰富的实践经验。王龙兴著有《建材大幅涨价适用情势变更原则法律分析》、《房地产公司（项目）并购的主要风险及防控》、《房地产开发各环节主要风险及防控》等著作。王龙兴律师曾被清华大学、中国人民大学、湖南不动产商会、中维地产、海航地产等多家单位邀请讲授房地产方面的法律实务。一、企业设立阶段二、项目获取阶段三、项目开发阶段四、项目销售阶段五、项目交付阶段六、物业服务阶段七、风险防范的措施内容概要一、房地产企业设立阶段•讨论一个案例涉及：•企业的类型•房地产开发企业的特殊规定•房地产企业的资质（一）企业类型1、个人独资企业2、合伙企业（1）普通合伙企业（2）有限合伙企业3、公司（1）有限责任公司（出资要求）一人有限责任公司（出资要求）（2）股份有限公司上述各类企业的区别4、其他类型（1）以所有制进行划分（2）以资本来源划分（二）房地产开发企业的特殊规定设立增加的条件：1、有１００万元以上的注册资本2、有４名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，２名以上持有资格证书的专职会计人员。各地方还有较高条件的规定房地产企业的资质证书（1）等级：分为一级资质、二级资质、三级资质、四级资质四个资质等级。另外还有暂定资质，有效期１年，延长期限不得超过２年（针对新设企业）（2）不同资质等级对注册资金的要求一级资质：注册资本不低于５０００万元；二级资质：注册资本不低于２０００万元；三级资质：注册资本不低于８００万元；四级资质：注册资本不低于１００万元；暂定资质：条件不得低于四级资质的条件。有的地方的注册资本要求要高于上述规定。（4）资质证书的意义：可承担项目的建设规模不同一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积２５万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。（暂定资质的问题）（三）该阶段常发问题1、注册资本金的数额及结构比例问题（问题三万元）（三）该阶段常发问题2、瑕疵出资的问题（1）代垫资金注册公司•最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)•第十五条第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。（三）该阶段常发问题（2）瑕疵出资的股权转让问题•问题一：已转让其瑕疵出资股权的股东是否还承担责任•问题二：受让的股东是否承担责任？•最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)•第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。•最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)•第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。•最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)•第十九条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。••受让方如果明知出让方出资存在瑕疵仍受让股权时，对未按期足额的欠缴出资部分，应承担连带补充责任；相反，如果受让方对此不知情，不应承担责任，并且也有权以此为由请求撤销股权转让合同。（宋晓明：《加强调查研究，探索解决之道----就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》）二、开发项目获取阶段背景知识介绍：1、土地所有权只有两种：国家所有和农村集体所有，没有个人（包括自然人和企业）所有的土地；城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。（一）获取项目的几种方式2、土地使用权取得的方式及适用范围：（1）划拔方式，特点：无偿；无期限适用范围：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等（2）出让包括以以招标、拍卖、挂牌方式出让和协议方式出让。招标、拍卖、挂牌方式出让的范围：工业（07年新修改的）、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者。协议出让的范围：除以划拔方式和招标、拍卖、挂牌方式出让的范围之外的情况，如开发区和科技园区内的科技产业项目用地。出让方式的特点：有偿；有期限：住宅70年，工业50年，商业40年。3、商品房开发限制只能在国有土地上进行，农村集体土地只能征收为国有土地之后才能进行商品房开发。获取项目的几种方式:1、直接获取的方式（1）公开市场招标、拍卖、挂牌（区别）（2）房地产项目收购2、间接获取的方式兼并公司和收购公司的股权，达到间接获取项目的目的。招标和拍卖、挂牌规则的重要区别招标方式按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审，一般考虑综合因素，并不一定价最高者得（但对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，则应确定为中标人）；拍卖、挂牌以报价最高价者得。房地产项目收购房地产转让的限制条件：1、已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、完成开发投资总额的百分之二十五以上转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。讨论一个案例：未达到上述条件的合同效力问题上述几种方式的不同之处:1、风险不同：收购公司风险最大（隐性债务和项目瑕疵），项目收购其次（项目瑕疵），招拍挂风险最小。2、开发时间可控性不同：招拍挂可控性强，收购公司和项目收购可控性不确定。3、价格不同：招拍挂价格较高，收购公司和项目收购相对低。4、税费不同：项目收购涉及营业税，契税、土地增值税，兼并和收购公司不涉及上述税费。5、工作重点不同：收购公司和项目收购工作重点在尽职调查和设定合同条款；招拍挂研究投标方案和公关工作（包括对主管部门和竞争对手）。该阶段常发问题：（1）主体（2）资金安全问题（3）项目真假及瑕疵问题（4）奖励或返税不兑现(5)股权转让程序问题（6）调查（7）担保（8）违约金问题（9）债务问题（10）税收筹划法规比较三、项目开发阶段（一）土地一级开发1、概念：是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。2、土地一级开发的主要工作内容（主体问题）（1）立项主管部门：发改委（2）规划意见主管部门：规划部门（3）征地主管部门：国土部门（4）拆迁主管部门：房管部门达到“一平”，即场地平整。（5）基础设施建设主管部门：各有关部门，达到“七通”，即路通、给水通、电通、排水通、通讯通、热力管道通、燃气通。其中的难点工作是拆迁。刘某拆迁案件王某于1992年将其位于石景山区鲁谷村44号西房两间卖于刘某，石景山房地局为此颁发房产卖契。在2004年拆迁期间，王某向法院提起行政诉讼，要求法院撤销上述房产卖契，一审和二审法院经审理后认为，转让房屋必须持有房屋所有权证。因此，集体土地上不具有房屋所有权证的房屋买卖尚不具有法律依据，为此，法院判决石景山区房地局颁发房产卖契没有法律依据，撤销其颁发的房产卖契。该判决生效后，拆迁人（开发商）将拆迁补偿款支付给王某。但刘某于行政判决之后，又向石景山区法院提起了但刘某于行政判决之后，又向石景山区法院提起了民事诉讼，要求法院确认王某将房屋卖于刘某的买卖民事诉讼，要求法院确认王某将房屋卖于刘某的买卖合同有效，石景山区法院经审理认为，双方的房屋买合同有效，石景山区法院经审理认为，双方的房屋买卖合同经房地产行政管理部门办理了相关手续，系双卖合同经房地产行政管理部门办理了相关手续，系双方真实的意思表示，且内容并不违法，为此，判决房方真实的意思表示，且内容并不违法，为此，判决房屋买卖合同有效。因王某未到庭应诉也未在上诉期内屋买卖合同有效。因王某未到庭应诉也未在上诉期内提出上诉，上述判决生效。提出上诉，上述判决生效。之后，刘某又以房屋买卖合同有效为由向石景山区法院起诉拆迁人（开发商），要求法院判决拆迁人（开发商）赔偿其拆迁补偿款，理由是拆迁人不应向王某支付拆迁补偿款，因为王某已经将房屋卖于刘某。石景山法院审理后认为刘某依据房屋买卖合同获得了房屋的所有权，拆迁人（开发商）应将房屋拆迁补偿款支付给刘某，为此判决拆迁人（开发商）败诉。拆迁人（开发商）不服上诉至北京市第一中级人民法院，在上诉审理期间，被上诉人刘某要求调解，法院调解后支持拆迁人（开发商）主张，无需支付刘某拆迁补偿款。问题：1、农村房屋能否买卖？2、能否直接依据有效的买卖合同就拥有房屋所有权？3、拆迁补偿应当向谁支付？（二）二级开发（商品房开发）1、立项应取得的证件：《立项批复》主管部门：发改委2、建设用地规划应取得的证件：《建设用地规划许可证》（前置手续：《规划意见书》）主管部门：规划委员会，意义：明确建设用地的性质、面积和范围，是许可用地的法律凭证。3、国有土地使用权应取得的证件：《国有土地使用证》（前置手续：《出让合同》和出让金全部缴纳凭证），主管部门：国土资源局，意义：明确使用权人、土地用途、使用权面积和座落，是使用权人拥有土地使用权的法律凭证。4、建设工程规划应取得的证件：《建设工程规划许可证》（前置手续：建设用地规划），主管部门：规划委员会，意义：明确建设项目性质、建筑规模、层数和高度，是许可建设工程的法律凭证。5、施工应取得的证件：《建设工程施工许可证》（前置手续：建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证），主管部门：建设委员会，意义：是准予施工的法律凭证。（三）该阶段常发问题1、拆迁难的问题2、成本控制问题3、承包商索赔的问题（1）情势变更索赔（问题）（2）签证索赔（3）黑白合同索赔（问题）（4）逾期未答复规则索赔（问题）讨论一个案例：建设工程施工合同纠纷竣工结算报告逾期未答复导致的问题•《建设工程施工合同（示范文本）》第33条的约定