第二章 经济法的概念及其产生与

第二章经济法的概念及其产生与发展经济法概念的历史考察第一节经济法概念的历史考察一、国外经济法概念的萌芽和发展1、经济法概念的语源：1755年摩莱里的《自然法典》一书中首次使用，但不是现实生活为基础的，空想社会主义。2、经济法概念的承继：1843年德萨米的《公有法典》中提到，但与前面一样，仅是一种与现实脱节的空想，只是内容更为丰富。3、经济法概念的雏形：1865年蒲鲁东《工人阶级的政治能力》一书中，提及经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。已接近现代经济法的主张。4、经济法概念的诞生：1906年德国莱特《世界经济年鉴》中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。5．在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究。1922－1924期间，德国鲁姆夫《经济法的概念》和赫德曼《经济法基础》。二、国外经济法概念的初步形成1．西方国家金泽良雄丹宗昭信斯米特托夫（英国）2．苏联B·B·拉普捷夫三、中国经济法概念的历史形成经济法的概念最早在20世纪30年代传入中国，但开始系统研究则迟至70年代末。1．概念的提出1978年7月胡乔木同志在其论文《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》中，明确提出了发展经济立法与经济司法，“把国家、企业、职工的利益和各种利益关系，用法律形式体现出来……”。随后，邓小平、叶剑英、彭真等中央领导人也在不同场合表达了类似的思想。2．1992年前的经济法概念（1）纵横说（2）密切联系论（3）综合说（4）经济行政法论（5）学科经济法论3．1992年后的经济法概念（1）经济协调关系说（2）需要干预经济关系说（3）经济管理与市场运行说（4）国家经济调节关系说（5）社会公共性说第二节经济法的产生与发展一、经济法产生的起点界定与不同学说（一）存在四种观点：1．经济法是在资本主义进入垄断阶段后才产生的；2．近代经济法产生于19世界末，但不否认市民革命前的经济法；3．随着国家的产生，经济法就产生，但垄断资本主义使其成为一个新的部门；4．作为一个独立的法律部门产生于古代。（二）批判：1．产生的内涵为独立法律部门的出现；2．时间点的界定上述批判（三）我们的观点：产生于自由资本主义向垄断资本主义过渡和垄断资本主义确立阶段，各国情况不同，在19世纪末和20世纪初。二、经济法产生的社会根源（一）市场缺陷和市场失灵（二）国家调节机制与国家经济职能（三）法律体系的因变与经济法的产生——民法的社会化与经济法的产生（一）市场缺陷和市场失灵1．市场缺陷（1）概念：市场调节机制的局限性。（2）原因：第一，市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。第二，市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。第三，市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。2、市场失灵（1）概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。（2）原因：第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行业和产品不断更新，竞争激烈。所需投资规模大、周期长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资本主义社会的发展。（二）国家调节机制与国家经济职能1．国家调节机制的救济（1）针对市场障碍，国家强势介入市场，规制市场竞争秩序，打击垄断和不正当竞争。（2）正对市场的唯利性，国家作为财产所有者，以国有经济的方式介入高风险和高额投资领域。（3）针对市场的滞后性和盲目性，国家通过宏观调控社会经济的方式，保持国民经济的稳定发展。2．国家职能的转变政治国家向社会性国家过渡。（三）法律体系的因变与经济法的产生——民法的社会化与经济法的产生1．政府失灵与法律规范的保障（1）政府失灵的原因首先，国家经济调节职能作为新生事务，国家及其政府并不熟悉，容易出现违背经济规律而行事的情况，严重影响社会经济的发展。其次，政府作为调节者，掌握着极大的行政权力资源，必须对其进行约束和限制，以保证该项权力的有效运行。（2）针对政府失灵的经济法2．法律体系的演变及其思想理论基础（1）民法的社会化：修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度（2）经济法的产生首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求。其次，出现不同于民商法的经济法。三、经济法产生的经济学基础长期的自由放任使自由竞争的市场结构转化为垄断竞争市场，资本主义危机彻底打破了人们对市场无所不能的崇拜，现实的发展促使人们开始系统研究市场的缺陷与政府干预的合理性四、经济法产生的法哲学基础古典自然法学派到社会学派的转变德国耶林（1818－1892），法律应代表社会利益对私人经济进行必要的干预。美国庞德（1870－1964），20世纪的法应是社会化的法律，一方面促进个人主动精神，另一方面实现社会合作。五、经济法的发展（一）德国1、德国经济法的起步：19世纪末（1）1896年5月，《反不正当竞争行为斗争法》，就商业竞争中违反诚实信用原则的行为进行规制。（2）1897年，德国最高法院判决，卡特尔协定只要不是对同业竞争者和非同业竞争者施加不正当的压力，不违反善良风俗，侵害营业自由，就是有效的。2、20世纪上半叶的曲折发展：战争——魏玛国——战争（1）1909年6月，《反不正当竞争法》出台，增设“弹性条款”，以弥补1896年立法缺陷。（2）1910年，《钾矿业法》，遏制新设企业进入钾矿业。（3）一战期间，1915年，《关于限制契约最高价格的通知》；1916年，《确保战争时国民粮食措施令》，国家集中管理经济。（4）1919年后，根据魏玛共和国社会化计划，颁布《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》等经济统制法律。（5）1923－1933年，德国加强竞争立法。（6）1934－1945年，为准备战争，德国开始对国家经济的管制。1934年，《德国卡特尔变更法》和《德国强制卡特尔法》；《德国经济有机建设的法令》。3、二战之后：社会市场经济下的德国经济法（1）竞争原则要求规范市场秩序——反对限制竞争法与反不正当竞争法；1957年《反对限制竞争法》，迄今已经过六次修改；1909年《反不正当竞争法》，在经历十四次修改后，依然有效。1978年《损害赔偿责任法》1989年《德国产品责任法》（2）社会平衡原则要求规范社会保障——就业促进法等；1969年《就业促进法》1975年《社会法典》（3）国家原则要求宏观调控1948年《基本法》；1957年《联邦银行法》；1969年《经济稳定与增长促进法》4、德国经济法发展的特点：（二）美国1、19世纪末20世纪初美国经济法：主要集中在反垄断法领域1887年《州际商务法》，禁止进行联合经营与订立运输协议。1890年《谢尔曼法》反托拉斯协议无效。当时的法律，目的仍然在于回复自由竞争的市场秩序。2、二战之前：反垄断法进一步加强1914年《克莱顿法》，明确了哪些行为是无效的。1918年《联邦贸易委员会法》，规定了权力机关。1933年后的新政立法，金融计划，农业调整计划，全国工业复兴计划，救济和举办公共工程3、二战后，美国经济法逐渐成熟，范围更为扩大（三）日本1、一战之前未酝酿期。颁布一系列适应战时经济的法规；战时海上运输令等2、一战至二战期间形成：经济危机法律（农业危机与社会稳定）；卡特尔促进法；战时经济统制法。3、二战后的发展：（1）经济恢复期——消除垄断成分和封建因素《禁止垄断法》（2）经济高速增长——工农业现代化，中小企业促进，金融体制，对外贸易。六、经济法历史考察的意义1．经济法必须奠基于市场经济基础之上；2．经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体；3．经济法的政府管理职能具有现代性，根据事实情况灵活转换。第三节现代经济法的概念一、法律性质定义1．概念：经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。2．特征：（1）经济法植根于民主政治和市场经济之上；（2）经济法以社会整体长期利益为本位；（3）经济法的功能是修正市场缺陷；（4）经济法律关系的一方主体是国家及其政府；（5）经济法律关系产生的法律事实是国家管理市场二、法律规范定义1．概念：经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。2．特征：（1）经济法的制度内容，散见于不同的规范性法律文件中；（2）同一规范性法律文件中，可能存在经济法与其他部门法共存的现象。第四节经济法的价值一、法的价值1．法的价值概念法的价值是标志法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用，以及人对这种效用的评价。2．法的价值体系法的价值是由公平、正义、自由、平等、安全、秩序、效益等组成的一个体系，法的价值又称“法的价值体系”。3．法的基本价值（1）秩序：按照法律规则所形成的社会生活状态。（2）效益：社会的进步（3）公平：相同的社会主体，得到相等的对待，包括形式公平和实质公平。（4）正义：较为抽象，包括分配正义、改正正义；社会正义、个人正义；实质正义、形式正义。4．法的基本价值与其他社会规范价值的区别（1）法的价值范围限于国家范围内；（2）法的价值一般指涉及重大事项；（3）法更重视的是效益和公平。5．法的价值取向法的价值取向是指人们在对法的基本价值进行认识、判断和评价的基础上，选择其认为可以利用的方面，并以此作为法的活动的基本方向。（1）国家主义，国家本位价值取向，资本主义社会之前。（2）个人主义，个体本位，自由资本主义时期（3）社会本位价值取向，19世纪末20世纪初二、经济法的价值1．经济法价值之一——秩序（1）这是关于经济领域和经济生活的秩序；（2）这是重在维护社会经济总体结构和运行的秩序。2．经济法价值之二——效益（1）这是经济效益；（2）主要是指社会总体效益；（3）并且是可持续发展的社会整体效益。3．经济法价值之三——公平（1）这是指经济生活的公平；（2）并且注重的是社会经济的总体公平。4．经济法价值之四——正义主要体现在经济法上的公平5．经济法的主导价值——