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省高院傅松苗担保和追偿相关法律问题目录一、担保问题（一）担保的选择（二）担保的设定（三）担保权利的实现二、保证人的追偿问题三、利润、安全与为中小企业解决融资担保困难的平衡一、担保问题（一）担保的选择（二）担保的设定（三）担保权利的实现（一）担保的选择1.双（多）重担保与单一担保（1）双（多）重担保：共同保证，“人保”与“物保”并存；两个以上“物保”并存（2）同一第三人既提供“物保”又提供“人保”的问题2.“物保”与“人保”（1）“物保”—优先受偿权“人保”—将来的财产也是责任财产（2）特户问题最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。3.有公示的担保与无公示的担保（1）抵押与质押竞合时的受偿顺序A.办理登记的抵押权与质权竞合；B.未办理登记的抵押权与质权竞合《担保法解释》第七十九条第一款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该条中的“法定登记的抵押权”并不是指《担保法》规定必须办理登记才生效的抵押权，而是指已在法定的登记部门登记的抵押权，包括登记生效的抵押权和登记取得对抗效力的抵押权。《物权法》第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产（第四项：生产设备、原材料、半成品、产品；第六项：交通运输工具）或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（2）两个抵押竞合时的受偿顺序《物权法》第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（3）《物权法》第一百八十条第一款第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的抵押登记机关《物权法》第一百八十条第一款：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《担保法》第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。4.不动产担保与动产担保（1）不动产：不容易贬值、不容易流失（2）动产浮动抵押:以虚博实，远水解近渴《物权法》第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。A.浮动抵押期间，抵押人可以自由处分抵押财产，由于抵押财产处于不确定状态，实现债权的风险很大；B.浮动抵押制度有赖于良好的市场环境和社会信誉，而我国正处在经济和社会转型期，市场经济还不成熟，一些市场主体诚信欠缺，对债权人利益保护更加不利。两个问题：第一，能不能对抗特定财产的抵押权人？第二，能不能对抗申请强制执行的一般债权人？5.易于变价的“物保”与难以变价的“物保”难以变价的“物保”：农村房屋抵押、集体土地上的厂房抵押、国有划拨土地上的房屋抵押、在建建筑物抵押、股权质押、应收帐款质押6.无权利负担的“物保”与有权利负担的“物保”（1）优先于抵押权的权利A.船舶优先权、航空器优先权（《海商法》第25条、《民用航空法》第22条）；B.建设工程价款优先受偿权（《合同法》第286条、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》）；C.土地出让金优先权（《担保法》第56条）；D.设定抵押前所欠税收优先权（《税收征收管理法》第45条）；E.已交付全部或大部分款项的商品房买受人优先权（《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条）（2）买受人保留的所有权能不能对抗符合善意取得的抵押权、质权最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第二款：在本解释第三十五条第一款第（三）项情形（将标的物出卖、出质或者作其他不当处分的）下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。（3）融资租赁合同出租人对租赁物享有的所有权能否对抗符合善意取得的抵押权、质权《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。（4）抵押房产的租赁问题《物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。7.一般保证与连带责任保证《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十五条：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。第一百三十一条：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。8.一般抵押与最高额抵押（1）最高额抵押所担保的债权范围（2）查封后还是收到查封通知后受抵押担保的债权数额不再增加？《查封规定》第二十七条人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。《物权法》第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；返回本节目录（二）担保的设定1.担保协议要签订严密债务人的“物保”与第三人的“人保”并存时，要约定债权人有选择权。《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。2.公示手续要办理到位（1）搞清城市房地产和企业厂房的抵押登记机关（2）搞清股权质押的登记机关第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（跟《担保法》及其司法解释的规定不一致）证券登记结算机构登记的股权：上市公司股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行股份股东人数200人以上的股份公司股权；其他股权：有限公司股权、非公开发行股份股东人数200人以下的股份公司股权。（3）接受在出质人仓库的原材料、产品质押需要注意的问题签订交付协议特别重要。3.可能对抗的权利要尽量排除让抵押人对是否存在租赁情况作出承诺；让承租人作出放弃租赁权的承诺；让受偿顺位在前的优先权人作出放弃优先权的承诺。返回本节目录（三）担保权利的实现1.实现的途径（1）司法A.诉讼、申请执行B.实现担保物权的特别程序《民事诉讼法》第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。浙江高院的指导意见：①《关于审理实现担保物权案件的意见》②《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》③《关于规范实现担保物权案件执行程序的通知》对担保物权人有利的方面：听证不是必经程序；法律文书不需要公告送达；被申请人应提供初步证据，法院作综合审查判断；可以对担保财产进行保全；优先受偿的范围根据据以登记的担保合同约定的范围确定；“人保”和“物保”并存的案件可以适用特别程序；对“物保”部分提出实现担保物权申请的同时，可起诉连带责任保证人；提起实现担保物权申请构成对主债务和保证债务诉讼时效的中断；后顺位的担保物权人可以先行申请实现担保物权；担保财产因其他债务被其他法院查封，仍可申请实现担保物权。C.申请参加参与分配程序，主张优先受偿浙江省高级人民法院执行局《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》（七）尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序，主张优先受偿权的，如何处理？答：对执行标的物享有优先权的债权人，即使未取得执行依据，其申请参加参与分配程序，主张优先受偿的，应予允许。对该优先权存在与否及其数额，由主持分配法院的执行机构审查认定。对于符合形式要件的优先权，原则上可予认定。（九）尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序，主张优先受偿权，而被执行人或其他债权人对优先权存在与否及其数额提出异议，如何处理？答：可依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》（以下简称《民诉法执行程序解释》）第二十六条的规定，按分配方案异议处理。（2）仲裁（3）强制执行公证A.司法部及公证协会的态度司法部1992年12月31日发布的《抵押贷款合同公证程序细则》规定，公证机构可赋予抵押贷款合同以强制执行的效力。中国公证协会2008年4月23日下发的《指导意见》再次将涉及第三人担保的债权文书纳入强制执行公证范围。B.最高法院的态度2000年9月21日最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》出台后，最高人民法院参与制定人员专门撰文指出，设置担保的合同关系属于“不明确”的债权债务关系，此类合同不在可由公证机构赋予强制执行效力的债权文书范围内。2003年8月，最高法院执行办对海南高院的一个案件作出答复（〔2003〕执监字第126号）：公证机关能够证明有强制执行效力的追偿债款、物品的文书，不包括担保协议。公证机构对担保协议作出具有强制执行效力的公证书，不符合法律规定，不予执行。从最高人民法院近年来公布的公证债权文书执行的个案看，对该问题的态度有所松动。但至今未有明确的认同意见。3.利息的计算（1）生效法律文书指定的履行期限届满后次日起利息如何计算《民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行