担保业务实务及法律风险防范

担保业务实务及法律风险防范一、担保法立法体例和背景1、英美法系立法体例2、大陆法系立法体例3、我国担保法立法体例和背景二、担保的概念及五类担保方式（一）担保的概念担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。法律特征：1、从属性。担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。2、补充性。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担保的债权不能履行时，才能行使担保权利。3、相对独立性。担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。担保的法律构成1.主体：包括担保权人和担保义务人。2.客体：包括动产、不动产、有形财产、有价证券等。人身不能成为担保的客体。3.内容：指担保权的不同属性。在人的担保中，担保权是一种债权性的请求权；在物的担保中，担保权是一种物权性的优先受偿权。（二）五种担保方式：保证、抵押、质押留置、定金担保方式的归类：1、人保，实际是信用担保，如保证。2、物保，以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押、留置。3、金钱担保，是物保的一种特殊形式，标的物是金钱，即所谓的定金担保。注意：《物权法》第178条规定：担保法与本法规定不一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用《担保法》及《担保法解释》，担保物权适用《物权法》。保证（一）保证的概念。《担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）、保证人的主体资格：1、谁可做保证人财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人。担保法第七条就保证人做了明确的规定A、法人、B、其他组织（担保法解释15条）C、自然人都可做保证人2、不能做为保证人的组织和机构国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构：A、在法人书面授权范围的有效。B、法人书面授权不明的有效C、无授权或超出授权范围的部分无效。企业法人的职能部门绝对不能做保证人。3、保证的范围《担保法》第21条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。4、保证方式根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证。一般保证《担保法》第十七条第1、2款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带保证《担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。5、主合同变更时的保证责任承担A、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。E、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任6、排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形：《担保法》第十七条第3款有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。按份共同保证与连带共同保证：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等）连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内）第二十一条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。定金1、定金概念：《担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2．罚则当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（定金只发生主合同债务人之间）3．实践性定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。4．限额：≤20%定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。5、定金合同——要式、实践合同（1）定金合同自交付定金时成立（2）约定的定金与实际交付的定金数额不一致时，以交付时为准。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（立约定金）第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（成约定金）第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。（解约定金）担保物权-------抵押质押留置（一）担保物权《物权法》中关于担保物权的规定分在第四编，从170条至240条，计71个条文。其中，第十五章一般规定，从170条至178条，计9个条文；第十六章抵押权，从179条至207条，计29条；第十七章质权，从208条至229条，计22个条文；第十八章留置权，从230条至240条，计11个条文。1、担保物权的概念担保物权，又叫做价值权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。2、担保物权的特征与用益物权相比担保物权具有如下之特征：A、担保物权是以支配标的物的价值为其内容B、担保物权是以确保债务的履行为目的C、担保物权具有从属性由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面（1）发生上的从属性担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。（2）转移上的从属性主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。（3）消灭上的从属性主债权消灭，担保物权也相应的消灭。D、不可分性所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。由于不可分性非常抽象，特举二例说明如下：例1：甲有三间住房用以担保其对债权人乙的50万元债权，若甲将其中一间转让给丙所有，那么乙的抵押权不受任何影响仍然是对原有的三间住房享有抵押权，该担保物权作为物权是直接支配标的物的权利与其分割转让等没有任何关系。例2：甲有三间住房用以担保对其债权人乙的50万元债权，若乙将自己债权中的20万元转让给丙，那么担保物权也不受任何之影响，即甲的三间住房仍然担保乙和丙的50万元债权整体。抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。3、物上代位性担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。抵押权1、抵押权的概念抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。2、抵押权的设立抵押合同，抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式3、流质禁止条款《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。4、抵押权的登记A、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。B、登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。例外：《担保法解释》第五十九条当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。C、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。5、抵押权的标的原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。A、不可抵押的财产（《物权法》第184条）国有、集体土地所有权。（不可流通）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：①抵押人依法承包并经发包