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第八章担保法律制度►教学目的与要求：►通过本章学习，要求学生掌握担保法律制度的基本内容。►重点掌握的内容：保证、抵押、质押、留置和定金几种担保种类的具体法律规定。►一般了解的内容：担保的概念和意义、担保的性质和基本原则。►重点、难点的学习建议：结合案例理解担保的具体应用。一、担保及担保法概述►（一）担保的概念、适用范围和性质►1、担保的概念担保是指法律规定或担保人约定的确保合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。►2、担保的适用范围担保只适用于合同法律关系领域►3、担保的种类：保证、抵押、质押、留置和定金4、担保的性质►担保是一种合同关系►它是债权人与债务人或者第三人约定，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。（二）担保的基本原则►平等►自愿►公平►诚实信用二、担保的形式►（一）保证及责任►1、保证的概念和特点保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。法律特征：►（1）保证属于人保。►（2）保证人为主台同当事人以外的第三人。►（3）保证人必须具有代为清偿债务的能力。2、保证人►具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。3、共同保证►共同保证是指两个或者两个以上保证人为同一债务作保证的行为。►按份共同保证►连带责任保证4、保证合同和保证方式►(1)保证合同的形式与内容保证合同是保证人与主债中的债权人签订的合同。内容：①被保证的主债权的种类、数额。②债务人履行债务的期限。③保证的方式。④保证担保的范围。⑤保证的期限。⑥双方认为需要约定的其他事项。►(2)最高额保证(3)保证方式►①一股保证当事人在保证台同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。先诉抗辩权，亦称检索抗辩权。该权利是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。(3)保证方式►②连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；另外，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。(4)保证人的抗辩权►保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。5、保证责任►(1)保证范围保证范围即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围。(2)主债的转让、变更与保证责任►①债权的转让与保证责任一般，债权转让无需债务人的同意，债权人与债权受让人意思表示一致，债权转让即可成立。保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。►②债务的转让与保证责任债务人转让债务必须经债权人的同意。在保证期间，债券人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。(2)主债的转让、变更与保证责任►③主债的变更与保证责任债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。但是，如果债权人与债务人协议变更主合同的内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（3）保证期间与保证责任►保证期间是保证人承担保证责任的期间。►①一般保证的保证期间与保证责任6个月；2年►②连带责任保证的保证期间与保证责任6个月►③最高额保证的保证期间与保证责任6个月(4)有关保证责任的其他规定►①既有保证又有物的担保的►②企业法人的分支机构未经法人书面授权或者趣出授权范围与债权人订立保证合同的►③新贷偿还旧贷的►④主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的►⑤保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿（二）抵押的效力及实现►1、抵押的概念和特征抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。法律特征：（1）抵押权是一种担保物权（2）抵押权是债务人或者第三人不转移对标的物的占有，就其财产所设定的物权（3）抵押权的标的一一抵押物，必须是特定的、可处分的财产，包括不动产或者动产（4）抵押权的不可分性和物上代位性（5）抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿2、抵押物及其抵押规则►（1）法律许可抵押的财产►（2）对法律许可抵押的财产的抵押规则►（3）法律禁止抵押的财产►（4）抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁台同继续有效。►（5）抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。►（6）已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。►（7）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。3、抵押合同和抵押物登记►(1)抵押合同的形式与内容抵押合同是抵押人与主债中的债权人(抵押权人)签订的合同。书面形式►(2)最高额抵押抵押人与债权人签订一个总的抵押合同，为一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供担保，只要债权人与债务人在抵押合同约定的债权额度内进行交易，抵押人即承担担保责任。3、抵押合同和抵押物登记►(3）绝押合同的禁止约定于债务清偿期届满而未能清偿时，抵押物的所有权转移，为抵押权人所有的，为绝押合同。►(4)抵押物登记①法定必须登记的抵押物、办理抵押物登记的部门及登记效力②自愿办理登记的抵押物、办理抵押物登记的部门及登记效力③办理抵押物登记应向登记部门提供的文件及文件公示4、抵押的效力►(1)抵押担保的范围抵押担保的范围是指在抵押关系中抵押人所承担的担保责任的范围。抵押担保的范围包括当事人的担保范围和法定的担保范围。►（2）抵押物的孳息4、抵押的效力►（3）抵押权人的物上代位权►（4）抵押权的从属性5、抵押权的实现►(1)抵押权实现的一般方式和程序①债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。②抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。5、抵押权的实现►(2)抵押权实现的不可分性►(3)同一财产上有两个以上抵押权人时抵押权的实现►(4)同一债权有两个以上抵押人时抵押权的实现►(5)关于城市房地产及土地使用权抵押权实现的特别规定（三）质押中的产质押和权利质押►1、动产质押►(1)动产质押概述动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。(2)动产质押合同►①质押合同的形式、内容及生效质押合同是出质人与主债中的债权人(质权人)签订的合同。书面形式►②流质合同的禁止约定于债务清偿期届满而未能清偿时，质物的所有权转移为质权人所有的，为流质合同。(3)动产质权的效力►①动产质押担保的范围当事人约定的担保范围和法定的担保范围。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现债权的费用。►②质物的孳息►③质权人的物上代位权►④质权的从属性(4)质权人的义务►①质权人的善良管理人之注意义务►②质权人的返还质物的义务►③质权人在质权存续期间，为了担保自己的债务，以其所占有的质物为第三人设定质权时，需对出质人负通知义务，并需获得出质人的同意，转质权方可生效。(5)出质人的义务►①出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，出质人应承担赔偿责任。►②保证质物无隐蔽瑕疵义务。(6)质权的实现►①债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖，变卖质物。►②质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。（7）物上保证人的求偿权为债务人质押担保的第三人为物上保证人。在质权人实现质权后，物上保证人有权向债务人追偿。2、权利质押►(1)权利质押概述权利质押是质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。►(2)可以质押的权利、质押夸同的生效及权利质权的效力①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单可以质押②依法可以转让的股份、股票可以质押③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押。④依法可以质押的其他权利（四）留置和定金►1、留置►(1)留置概述留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先得到清偿。(2)留置权的适用范围与留置担保的范围►①留置权的适用范围因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权；法律规定可以留置的其他合同，适用留置的规定；当事人可以在合同中约定不得留置的物。►②留置担保的范围留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。(3)留置权的成立要件►①留置的财产必须是债权人以台法方式占有的债务人的动产►②留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系►③必须是债务已届清偿期►④留置的财产必须为动产(4)留置权的实现(5)留置权人的义务与留置权的消灭2、定金►(1)定金的概念、数额及定金合同的形式、生效、变更和解除定金是当事人在合同订立时或者代价支付期限以前，为担保合同的履行，由一方向对方支付的金钱。定金数额由当事人约定，但不得超过主台同标的额的20％。定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。(2)定金的效力►债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。►当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人不能主张定金权利。(3)定金罚则的适用►①因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现的，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。►②因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的。定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。►③因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的。本章小结：►本章主要阐述了担保的概念和意义，担保的适用范围、种类和性质，担保活动的基本原则，《担保法》的特点，并全面阐述了《担保法》确定的保证、抵押、质押、留置和定金等担保制度。在保证担保中，重点阐述了共同保证、保证方式、保证责任等制度；在抵押担保中，重点阐述了抵押权的法律特征、抵押物及其抵押规则、抵押物登记、绝押合同的禁止、抵押的效力和抵押权的实现等制度；在质押担保中，重点阐述了动产质权的法律特征、流质合同的禁止、动产质权的效力、质权人的义务、质权的实现等制度，并介绍了权利质押的法律特点反其特别规定。阅读书目►郭明瑞：《担保法》，法律出版杜2004年版。思考题：►1．简述担保的性质。►2．简述担保的种类。►3．简述抵押与质押的异同。►4．简述留置权的成立条件。