担保法律制度

担保法律制度1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过担保的概念担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保根本的作用在于保障债权的实现。如果债务人不履行债务的情况已经发生，则担保可以提供挽救手段，以保证债权的实现。担保的法律特征（1）从属性担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。举例：甲欠乙债务100万元，乙、丙签订抵押合同，以丙的房屋一幢作抵押。后甲、乙之债务合同被法庭宣告无效。问：乙、丙抵押合同的效力如何？（2）补充性担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担保的债权不能履行时，才能行使担保权利。（3）相对独立性担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。担保的种类保证抵押质押留置定金担保成立的方式1、担保条款；2、担保合同；3、担保性质的信函、传真；4、以保证人身份签字或盖章。无效担保的责任1、担保合同因主合同无效而无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。举例1：甲欠乙债务1000万元，丙为保证人。后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借代，丙当时不知情。问：丙如何承担责任？举例2：设上例中丙当时知情，现甲已还款400万元，则丙的最高责任是多少？无效担保的责任2、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。举例1：甲欠乙债务1000万元，丙以一幢违法建筑提供抵押，乙明知其为违法建筑而予以接受，后甲偿还600万元，余下债务不能偿还，而该抵押合同被宣告无效。问：丙的最高责任是多少？举例2：甲欠乙债务1000万元，丙以一幢违法建筑提供抵押，乙不知其为违法建筑而予以接受，后甲不能偿还。问：乙之债权应如何主张？3、无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿。反担保1、概念是指第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保人（第三人）负责清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿。反担保2、方式（1）反担保人为债务人的有：抵押或质押；（2）反担保人为第三人的有：保证、抵押或质押。（3）特别提示：定金、留置不可为反担保方式。3、效力（1）反担保人的权利义务，依相应的担保方式而定；（2）债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得向反担保人主张权利。物保与人保的关系1、债务人提供的物保与第三人保证并存时：（1）先实现物保责任，次实现保证责任；（2）债权人放弃物保的，保证人在弃权范围内免责；（3）债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁损的，适用上述（2）项规则；（4）担保物因不可抗力灭失且无代位物，保证人承担全部担保责任；（5）物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值范围内免责。物保与人保的关系举例1：甲欠乙1000万元，甲以一幢楼房抵押，丙为保证人。现甲不能偿还债务。楼房拍卖800万元，丙的保证责任是多少？举例2：设例1中，若乙放弃对甲的抵押权，丙的保证责任是多少？举例3：设例1中，乙应于7月1日申请拍卖大楼，但乙迟迟未主张，后于9月1日大楼被洪水冲走，片瓦未留。丙的保证责任是多少？举例4：设例1中，主债务还未到期，大楼被洪水冲走，片瓦未留。丙的保证责任是多少？举例5：设例1中，后法院查明甲的楼房乃违法建筑，乙在签订抵押合同时亦知情而丙不知情，则丙的责任是多少？物保与人保的关系2、另一第三人提供的物保与第三人保证并存时：（1）物保与人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债；（2）否则，物保与人保负连带责任，不存在顺序差异；（3）第（2）项情形下，内部分额上，若担保物价值高于主债务额一半的，推定为均额；若担保物价值低于主债务额一半的，物保人份额以担保物实际价值，余额为保证人承担。物保与人保的关系举例1：甲欠乙债务1000万元，甲的朋友丙为保证人，丁以自己的楼房一幢提供抵押。后甲不能清偿。问：丙、丁的责任如何承担？举例2：设例1中，丁的楼房拍卖得款1000万元。问：本案应如何处理？举例3：设例1中，丁的楼房拍卖得款400万元。问：本案应如何处理？丙能否向丁追偿100万元？举例4：甲欠乙1000万元，丙为保证人，丁提供楼房抵押。丙、丁与乙签订合同时约定，丙承担保证范围为300万元，丁承担保证范围为700万元。后甲不能清偿，丁的楼房拍卖得款500万元。问：本案应如何处理？举例5：甲欠乙1000万元，丙为保证人，丁提供楼房抵押。甲到期不能清偿，而乙明确表示放弃对丁的抵押权。后法庭查明，丁之楼房，现价600万元。问：丙之保证责任是多少？举例6：设例5情形下，设丁之楼房现价400万元。问：丙之保证责任是多少？物保与物保的关系1、债权人放弃债务人物保的，其它物保人在弃权范围内免责2两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定从约定；无约定的，推定为连带共同抵押举例：甲欠乙1000万元，丙提供楼房抵押，丁以一幅国有土地使用权抵押。后甲不能清偿。丙之楼房和丁的土地使用权价值均在1000万元以上。乙诉至法院，要求拍卖丙的大楼，得款1000万元。问：丙能否拒绝乙的诉求？若不能，丙事后取得什么权利？保证担保一、保证的概念与特点保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保第一，保证是一种信用担保。第二，保证是第三人提供的担保。第三，保证合同是单务合同。第四，保证合同是诺成合同。第五、保证是一种独立的从合同或主合同中相对立独立的条款。保证人1、保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，保证合同为有效。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，保证责任不能免除。保证人2、以下单位不能成为保证人：①国家机关。②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。③企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。私营医院能否作保证人2001年3月，某县中医院进行股份制改造，由该县个体大户谢某出资受让该院80%的股份，将原国营县中医院改制为私营股份制安泰中医院，并由谢某担任法人代表，负责经营管理。同年5月，谢某与他人共同出资成立的龙恒实业有限责任公司(以下简称龙恒公司)因缺周转资金，由安泰中医院担保，向该县城区信用社贷款150万元，并约定借款期限6个月，保证人承担连带保证责任。借款期满，龙恒公司因经营不善，无法按约还款。城区信用社遂诉至法院。龙恒公司对欠款无异议，但称无力偿还。而安泰中医院则以医院是公益性法人不能作保证人为由，辩称保证合同无效，其不承担任何责任。私营医院能否作保证人有人认为，虽然《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但该条规定所禁止的是“以公益为目的”的事业单位、社会团体成为保证人，并未禁止“以营利为目的”的事业单位、社会团体成为保证人。而且最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十六条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”因此，本案安泰中医院这种大部分财产股份已归个体所有的私营医院，其提供担保时已被改制为股份制法人，带有营利性，故保证合同有效。安泰中医院是主体适格的保证人。私营医院能否作保证人笔者认为，我国担保法对医院等公益法人不能作为保证人有明确的规定，它并没有区分营利还是非营利性的。虽然本案安泰中医院这种股份制医院带有营利性，但是它客观上仍然起到救死扶伤、防病治病、为公民健康服务的作用，具有公益目的，不具备担保法规定的担保主体资格，其提供的担保无效。因而，安泰中医院不能作为适格的保证人。保证担保三、保证范围1、有约定的，从约定2、否则，对全部债务承担责任，包括：（1）主债权（2）利息（3）违约金（4）损害赔偿金（5）实现债权费用保证担保四、保证方式（一）一般保证是指若保证合同约定，在债务人不能履行债务时，保证人才开始承担保证责任的，即为一般保证。此处“债务人不能履行债务”包含以下含义：（1）主债务人到期未清偿债务；（2）债权人已起诉或申请仲裁；（3）债权人并已申请强制执行主债务人；（4）强制执行后，仍未满足主债权。保证担保1、先诉抗辩权即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。保证担保举例1：甲欠乙债100万元，主合同约定6月1日前甲还款。丙为保证人，保证合同约定“若甲不能履行债务时，由丙承担保证责任。”6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找至丙，要求丙还款100万元。问：丙应如何应对乙的请求？为什么？保证担保举例2：甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行甲。正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而请求丙还款100万元。问：丙能否拒绝？为什么？保证担保特别注意：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。保证担保（二）连带责任保证连带责任保证是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保的范围内承担保证责任的保证形式。当事人承担一般保证责任的，应当约定；若不约定或约定不明确的，推定为为连带责任保证。保证担保（三）共同保证共同保证是指在保证合同中，有两个或两个以上的保证人为一个被保证人担保的保证形式。共同保证按保证人承担的担保责任的范围分为约定份额共同保证和连带责任共同保证两种。即同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证担保（四）最高额保证是指当事人就在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项同类交易合同订立的保证合同。保证人承担的保证责任以各方约定的最高债权额度为准，当实际发生额不及最高额时，以实际发生额为准，当实际发生额超过约定的最高额时，以最高额为准。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。保证担保五、保证责任承担1、主债权转让的保证期间，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。例外：但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证担保举例：甲欠乙100万元，约定10月1日前偿还，丙为保证人。9月1日，乙、