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©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利1担保法律实务秦悦民通力律师事务所二○一三年六月©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利2一.合同签署的正确方式©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利1.采用书面形式《中华人民共和国合同法》(1999年10月1日起实施,下称“《合同法》”)第197条第1款:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”《中华人民共和国担保法》(1995年10月1日起实施,下称“《担保法》”)第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”因此,国鑫小贷公司作为法人与另一方(无论法人、自然人)签订贷款/授信合同及其相应的担保合同均应当采取书面形式。根据《合同法》第11条的规定,书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。3©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利2.签字或盖章书面合同的成立时间。根据国鑫小贷公司的业务经营需要,我们以合同书形式起草了相关合同,根据《合同法》第32条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据当事人的不同性质,具体如下:(1)当事人一方为自然人时,由该自然人手写签字或加盖其个人印章即完成了合同的签署。(2)当事人一方为单位时,一般由该单位授权代表手写签字或加盖其个人印章,并加盖单位公章,即完成合同的签署。单位不得以财务章、发票章替代公章。在我们为贵司起草的相关合同中,签署页中均体现了单位需要由授权代表签字(包括盖个人印章)并由单位加盖公章。授权代表一般是指单位营业执照上载明的法定代表人或负责人,或者由公司授权的其他人士。4©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利3.关于骑缝章的效力中国现行有效的法律并没有强制要求合同必须加盖骑缝章,有无骑缝章并不影响合同的效力。但根据交易习惯,合同书上往往会加盖骑缝章,可以起到风险防范的作用。有了骑缝章,合同整体展开可以将骑缝章还原成原章,因此可以防止在文件内增减页码,防止挖补或加页造假,以保持合同的完整性。在实际操作中,如合同当事人均为单位,可以敲双方的公章,如果一方是自然人,可由另一方单位来加盖骑缝章。5©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利4.骑缝章的正确加盖方式合同骑缝章的加盖方式为:排列好合同的顺序,用手捻开合同,把公章敲在合同的边缝上,使每一页都有部分章,合起来为一个完整的章。即盖完骑缝章后合同的每一页应该均有红印,并且第一页和最后一页最好同时有字,而不仅仅是个红圈(仅是红圈容易作假),只有这样才是比较规范的骑缝章,才能发挥骑缝章的作用。6©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利5.夫妻声明相关法律法规《中华人民共和国婚姻法》(2001年)(下称“《婚姻法》”)第19条:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。7©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利5.夫妻声明相关法律法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释[2003]19号)(下称“《婚姻法司法解释二》”)第23条:债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。《婚姻法司法解释二》第24条:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法司法解释二》第25条:当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。8©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利5.夫妻声明夫妻声明的必要性实务中,在借款人或者担保人为自然人时,为防止夫妻中的任何一方根据《婚姻法》等相关法律法规向债权人提出抗辩,我们建议要求合同当事人一方的配偶出具配偶同意书或声明,表明其知晓相关合同内容及其项下的债权债务,并同意该等合同项下的所有义务和责任均构成夫妻共同债务。在实际业务操作中,经办人应当要求合同当事人提交结婚证书复印件,原件供查验,并通过身份证等有效身份证明文件核实合同当事人配偶的身份。9©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利5.夫妻声明配偶同意书/配偶声明可以采用的措辞姓名:身份证件类型:身份证件号码:本人作为[合同当事人姓名]之配偶,完全知晓[合同当事人姓名]与上海嘉定国鑫小额贷款有限公司签订的[合同名称]的所有条款和条件及其项下的权利和义务。本人同意并确认,[合同当事人姓名]在[合同名称]项下的所有义务和责任均构成[合同当事人姓名]及本人的夫妻共同债务。_____________________(签字)10©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利11二.抵押物的法律风险©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产《中华人民共和国物权法》(下称“《物权法》”)规定了可以抵押的财产范围和禁止抵押的财产范围。可以抵押的财产(《物权法》第180条)(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。12©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产禁止抵押的财产(《物权法》第184条)(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。13©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产对《物权法》第183条:乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。即乡镇、村企业的建设用地使用权必须和厂房等建筑物一并抵押。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年),划拨的建设土地使用权不得单独抵押,须具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。14©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产风险防范:首先,在贷前审查时,对于债务人或第三人提供的抵押物进行审查,查阅相关权利证明文件,包括但不限于土地“四证”、房地产权证、房屋所有权证、机动车登记证、机器设备的所有权凭证等,判断该等抵押物是否属于法律、行政法规禁止抵押的财产。必要时可以到相关不动产登记部门、动产登记部门查询拟抵押的财产是否已经设定抵押;其次,对于法律、行政法规未明确禁止抵押的财产,在无法判断其是否属于可以抵押的财产时,有必要向有关抵押登记部门事先咨询,如果可以办理抵押登记,则可以接受。例如,企业厂区自建的储油罐,究竟是办理动产抵押还是不动产抵押。在江苏省工商行政管理局《关于企业用储油罐作为抵押物可否办理动产抵押登记的请示的答复意见》(苏工商合[2011]320号)中,经向国家工商行政管理总局请示认为,由于储油罐为固定于地面、不能移动的15©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产大型的立式钢制成品油储罐,因此该固定储油罐不属于工商部门办理动产抵押登记的范围。就此问题,我们咨询了上海市工商局,有关负责人同样表示不受理储油罐的动产抵押登记。我们同时也咨询了上海市房地产交易中心,对方表示由于目前上海地区从未对储油罐出具过不动产产权证明文件,因此也不受理不动产的抵押登记。最后,在相关合同文本中,应当约定将完成抵押物的抵押登记手续作为放款的先决条件。这样,即便债务人或第三人拟提供的抵押物最终被确认无法抵押,也不会对债权人造成损失。在我们为国鑫小贷公司起草的贷款合同文本中,也加入了相应条款。16©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利2.共有财产作为抵押物《最高院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年)(下称“《担保法司法解释》”)第54条:按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。17©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利2.共有财产作为抵押物当按份共有按份共有,也称分别共有,共有的主体为二人以上,共有人所享有的所有权只是一个,数个共有人对一个物共同享有一个所有权,各按份共有人有权依其应有份额,对共有物的行使权利。如房屋、土地使用权的按份共有人,按照其可以行使的不动产物权的应有份额,对房屋、土地使用权行使权利或设定抵押权。比如:房屋是按份共有财产,按份共有人依其份额享有所有权,其中一个共有人在自己的份额上设定抵押权,不导致房屋所有权的变动,也不产生受让人(在执行抵押权后)对房屋要求分割的权利,因此无需征得其他按份共有人的同意。《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”因此,如果按份共有人对共有物整体设定抵押权,属于处分共有的不从产或动产,必须经占份额三分之二以上的按份共有人同意,否则抵押无效。18©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利2.共有财产作为抵押物共同共有共同共有关系的成立一是基于法律的规定,例如夫妻关系、亲子关系或者继承关系等;二是基于合同约定,例如合伙关系等。共同共有的,共有人对共有物不享有份额,共有财产是不可分的,其中一个人设定抵押权,性质上属于整体处分共有物,对其他共有人都产生影响,因此按照《物权法》和《担保法司法解释》的规定,必须经全体共同共有人同意,否则抵押物无效。默示推定出于保护债权人的需要,《担保法司法解释》第54条规定了“默示推定”,即其他共有人知道或者应当知道共有人在共同共有物上设定抵押而未提出异议的视为同意,抵押有效。”19©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利2.共有财产作为抵押物共同共有默示推定默示推定在夫妻共有、家庭共有关系的场合对善意债权人可以提供有力保护。比如,夫妻一方以家庭财产设定抵押的,另一方如果知道而不向抵押权人表示异议的,以后因家庭纠纷等原因否认抵押行为的效力,人民法院可以对另一方的意思表示加以推定。实践中,以按揭贷款购房为例,购房人将所购房屋抵押给银行取得贷款,抵押的房屋属于家庭共同共有财产,通常会要求夫妻双方均在抵押合同上签字。如果只有一方签字,另一方事后否定按揭房屋抵押效力,人民法院可以运用“默示推定”方法推定另一方属于“默示同意”,因为一般有理性的人均知道按揭贷款的核心就是以所购房屋进行抵押贷款,没有抵押就没有按揭,因此在按揭关系中人民法院至少可以推定家庭关系主要成员“应当知道”抵押关系的存在,未提出异议的,则推定为同意。20©2012通力律师事务所版权所有保留一切权利2.共有财产作为抵押物共同共有默示推定而在一般性的房屋抵押贷款中,如果