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1融资类信托业务常见担保法律问题要点第一部分担保一般问题1.独立担保的约定是否有效？在信托业务开展过程中，经常在担保合同中设定独立担保条款。独立担保包括独立保证和独立担保物权，主要体现为无条件不可撤销担保、放弃主合同一切抗辩权担保以及见索即付担保、见单即付担保等形式。最高人民法院对独立担保效力的认定和适用范围的立场是：独立担保目前只能在国际商事交易中使用，禁止当事人在国内交易中约定独立担保。如果当事人在国内交易中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准区分两种情形分别处理：一是在主合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，将其转换为有效的从属性担保合同。据上，国内交易中独立担保的独立性当前不被法院认可。因此，虽然可以在担保合同文本中继续沿用独立担保的表述，但应当严格审查主合同的效力，防止出现因主合同无效而导致担保合同无效。2.如何识别无条件不可撤销担保？无条件不可撤销担保经常体现为“担保人提供无条件和不可撤销的担保”、“无论如何，担保人的担保都不可撤销”之类的约定。3.如何识别放弃主合同一切抗辩权担保？放弃主合同一切抗辩权担保通常体现为“放弃主合同一切抗辩权”、“主合同无效、被撤销、丧失强制执行力、诉讼时效期间届满等，均不影响担保人承担担保责任”之类的约定。24.担保合同无效时如何承担民事责任？担保合同无效时，担保人不承担担保责任，其是否承担其他法律责任，应按如下情形区别处理：（1）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。（2）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此时担保人的过错，是指担保人明知或应当知道主合同无效仍然提供担保等缔约过错。（3）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。（4）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力。但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的民事责任。以上几种情形中担保人承担的民事责任，其法律性质属于缔约过失责任，责任范围一般而言小于担保责任，所以担保合同无效对于债权人较为不利。据此，应防止担保合同因主合同无效而无效或者自身无效的情形。5.什么是担保合同无效责任中的债务人“不能清偿”？担保合同无效责任中的债务人“不能清偿”，不是指债务人的全部财产不能清偿，而是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。36.主合同变更对担保合同有何影响？未经担保人书面同意，如果变更主合同，不得加重担保人的责任，具体如下：（1）如果主合同变更减轻了债务人的责任，担保人仍应对变更后的合同承担责任；（2）如果主合同变更加重了债务人的责任，未经担保人同意的，担保人对加重债务人债务的部分不承担担保责任；（3）如果债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经担保人书面同意，担保人仍按照原来约定的担保期间或法律规定的担保期间承担保证责任；（4）如果债权人与债务人协议变更主合同内容但并未实际履行，担保人仍应当按照原担保合同的约定承担担保责任；（5）如果主合同明确约定主合同变更后担保人不再承担担保责任，担保人在主合同变更后不再承担担保责任。据此，应当关注信托业务中主合同变更可能给担保合同带来的影响，注意控制担保风险，避免出现诸如因延长合同履行期限而导致脱保之类的情形。7.债权转让对担保合同有何影响？如果债权人转让主债权的，担保人在原担保的范围内继续承担责任；如果担保人与债权人事先约定仅对特定债权人承担担保责任或者禁止债权转让，债权人在将主债权转让的，担保人不再承担担保责任。据此，担保合同存续期间，应当关注担保合同是否约定了担保人因债权转让而不再承担担保责任的条款，审慎转让债权，避免出现担保人不承担担保责任的情形。8.债务转移对担保合同有何影响？债权人未经担保人书面同意许可债务人转让部分债务的，担保人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。据此，担保合同存续期间，许可债务人转让债务应以经过担保人书面同意为4前提，以避免出现担保人不承担担保责任的情形。9.人保与物保并存时如何处理？人保与物保并存，是指同一债权既有人的担保即保证，又有抵押、质押等物的担保。我国相关法律对人保与物保并存时的相关规定并不统一，在法律适用上应区别情况作如下处理：（1）当事人约定优先。如果当事人就人保和物保的关系有明确约定，应当遵照约定。即主债权既有人保又有物保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形，相关担保人应按照约定各自承担担保责任。（2）物保的法定责任。如果当事人就人保和物保的关系没有约定或者约定不明确的，物保人区分两种情形分别承担责任：一是债务人自己提供物保的，采取保证人绝对优待主义，即债权人应当先就该物保实现债权，物保不足清偿时，由人保承担补充清偿责任。同时，债务人自己设定抵押，抵押权人如果放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，其他担保人除非承诺仍然提供担保，否则在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。二是第三人提供物保的，采取平等主义，即物保与人保属于同一清偿顺序，债权人可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。据上，当某一信托业务存在物保与人保并存的情形时，应当明确约定各担保人的担保责任，并事先排除保证人绝对优待主义的适用，避免保证人以此行使抗辩权。10.人保与物保并存时，债权人与保证人约定保证人放弃物保法定责任抗辩权，该约定是否效?债权人与保证人约定，由保证人放弃法律所赋予的物保法定责任的抗辩权，属于保证人对私权的放弃，这种放弃不损害其他当事人的合法权益，应当有效。511.公司违反内部程序为他人提供担保是否有效？公司违反内部程序为他人提供担保的，不能简单认定担保合同无效，理由在于：第一，法律并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，仅以此认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。尽管如此，如果信托公司明知公司提供担保违反内部程序而仍然接受担保，属于恶意签约，应就担保合同无效承担相应的责任。据上，为防范法律风险，应当要求担保方提供公司章程、公司董事会、股东会决议及其他相关内部文件，以审查并确定担保方提供担保符合其内部程序。12.境外担保是否应经国家外汇管理部门批准？境外担保，是指境外机构或个人对境内债务进行担保，主要包括境外机构或个人以特定资产设定抵押、质押等担保物权以及提供保证担保。按照相关规定，未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保；但境内金融机构向外商投资企业发放本外币贷款时如果接受境外担保，应于每月初10个工作日内向所在地外汇局填报境外担保项下贷款和履约情况登记表，办理债权登记。当前，国家外汇管理局部分分局正在试行境内中资企业的外保内贷额度试点工作。境内中资企业非因向境内金融机构借用贷款而接受境外机构或个人担保，是否需要经过国家外汇管理部门批准，没有明确规定，但根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《外债管理暂行办法》等相关规定的精神，不排除国家外汇管理部门对之进行相应形式的监管。如果接受境外主体以其境内资产提供物的担保，鉴于担保资产位于境内，将来实现担保权益时不会发生结汇问题，即使需要批准但不经批准，基本上也不会由此影响将来实现担保物权。如果接受境外主体提供的保证担保，且境外主体在境内没有可供执行的财产，将来担保权益实现时可能发生结汇问题。因此，如果事先没有经过国家外汇6管理部门的批准，将来可能出现无法结汇的问题，影响担保权益的实现。13.境外担保在法律适用上应关注什么？境外担保属于涉外民事法律关系，涉及涉外民事法律关系的法律适用问题。对于境外保证担保而言，当事人有权选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，在订立保证合同时，应当选择中国法律作为处理保证合同争议适用的法律。此外，如果保证人在中国境内没有可供执行的财产，未来执行时还涉及司法协助问题，执行难度相对较大。对于以境内财产设定担保物权而言，因涉及物权，不属于单纯的合同争议，不动产担保物权适用不动产所在地法律，动产担保物权的当事人可以协议选择适用的法律，没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。按上述有关原则确定适用的法律，往往适用标的物所在地国法律即中国法律。此外，未来执行时往往也不涉及司法协助问题，执行难度相对较小。据上，接受境外担保时，应优先考虑由担保人以其境内财产设定担保物权。第二部分保证14.保证合同的形式有哪些？债权人与保证人签署保证合同，是常见的保证合同形式。但在实践中，还存在如下形式的保证合同：债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，该合同中有保证条款，此为主从条款式的保证合同。主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份或在“保证人”栏下签字盖章，此为以保证人身份在合同上承保的保证合同。保证人单方以书面形式向债权人出具保证书，债权人接受且未提出异议，此为保证书形式的保证合同。以上保证合同形式均合法有效。715.安慰函是否构成保证？无论是国内企业出具还是国外企业出具安慰函，原则上均应按照安慰函的内容认定出具人应当承担的法律责任。一般而言，安慰函不是保证合同，仅在特殊情况下具备保证合同的内容时，才构成保证。据上，在开展融资类信托业务过程中，原则上不应当把安慰函视为保证，如果出于设定保证担保的目的，应当要求保证人签订保证合同或者出具保证函。16.承诺函是否构成保证？承诺函是否构成保证，关键在于承诺函中有无明确的承担保证责任的意思表示。从内容来看，如果与主合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任，不能推定其出具承诺函的行为构成《担保法》意义上的保证。《承诺函》中约定“负责解决”、“不让蒙受损失”等，均不属于承担保证责任的意思表示。据上，在开展融资类信托业务过程中，原则上不应当把承诺函视为保证，如果出于设定保证担保的目的，应当要求保证人签订保证合同或者出具保证函。17.商业银行出具按期足额兑付理财产品收益的承诺函是否构成保证？在银信合作信托业务中，信托公司常常设立集合资金信托计划，以信托资金购买商业银行发行的理财产品。如果商业银行向信托公司出具承诺函，承诺于约定期日按照理财协议约定的收益率足额兑付信托计划投资该理财产品应获得的收益。该承诺函是否构成保证？保证是指债务人以外的第三人(即保证人)与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。可见，保证是双方约定由保证人担保债务人履行债务的行为，保证人须为债务人以外的第三人。商业银行本身就是债务人，商业银行出具的承诺函，其实际效果是重复了其在理财协议项下所承担的义务，因此不构成保证。818.监督专款专用承诺是否构成保证？监督专款专用承诺是指银行等金融机构或其他主体对相对人承诺，仅在被监管人符合专款专用条件时才向其发放资金或允许其使用资金，以保障资金安全。监督专款专用承诺不具备典型意义上保证方式的特征，不是保证，但应当根据情况判定银行作为第三人是否应当承担补充赔偿责任：（1）第三人承担责任的前提是没有尽到承诺义务，在履行监督义务时具有过错。比如，对资金使用方提交的资金划转申请审查不严，未发现明显瑕疵，从而造成款项流失。如果第三人在履行义务过程中没有过错，则不应承担责任。（2）第三