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担保的法律问题理性开放创新分享目录•担保法关于担保的法定方式•关于保证的法律问题•关于抵押的法律问题•关于质押的法律问题•关于留置的法律问题•关于定金的法律问题•关于物权变动的问题•物权法关于质押的规定•案例担保的分类和担保的法定方式•担保的分类人的担保物的担保(重点)金钱的担保反担保担保的法定方式保证——人的担保抵押——物的担保质押——物的担保留置——物的担保定金——金钱担保关于保证的法律问题•保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。•具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。•国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。•学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。•企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。•企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。保证合同•保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。•保证合同内容（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证担保的案例•案情：2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。本案涉及到三个问题：1、担保合同是否有效。2、一般保证与连带责任保证的区别。3、民间借款的利息问题。保证的方式（一）一般保证1、当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。2、一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（二）连带责任保证1、当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。（三）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任保证的案例•一个公章改变了保证责任方式•河北省某海运公司与石家庄市某银行签定造船借款合同，合同约定银行向被告河北省某海运公司提供借款600万元，天津某水运公司做保证人，承担一般保证责任。合同约定的还款期到期后，某海运公司因经营不善未能归还借款。银行多次向两海运、水运两公司发出“催收通知书”，两公司也多次在银行的“催收通知书”上加盖公章予以确认。银行于2003年7月28日发给天津某水运公司的“履行担保义务通知书”中，要求天津某水运公司承担连带保证责任，天津某水运公司在已经注意到保证责任发生变化的情况下，仍然在“通知书”上加盖了单位公章。原告石家庄市某银行向天津海事法院提起诉讼，要求被告河北省某海运公司偿还借款本息，被告天津某水运公司承担连带偿还责任。保证责任范围•保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。•当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。关于抵押的法律问题•抵押：是指债务人或者第三人不转移符合法律规定的财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押的财产范围（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。不得抵押的财产范围（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。抵押登记问题•办理抵押物登记的部门如下：•（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；•（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；•（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；•（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；•（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。•当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。抵押担保的责任范围•包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。抵押权的实现•债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。•抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。关于质押的法律问题•本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。•前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。•★注意：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质押合同主要内容•（一）被担保的主债权种类、数额；•（三）债务人履行债务的期限；•（三）质物的名称、数量、质量、状况；•（四）质押担保的范围；•（五）质物移交的时间；•（六）当事人认为需要约定的其他事项。质权人的保管责任•质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。•质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。关于权利质押的问题哪些权利可以质押？•（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。•（二）依法可以转让的股份、股票；•（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；•（四）依法可以质押的其他权利。质权与抵押权的区别•1、质权是动产物权，不动产不能设定质权，而抵押权只要是在法律规定范围内，无论是动产还是不动产，都可以抵押；•2、质权必须交付占有，而抵押权不用。交付占有是质权区别于其它担保方式的最大的特点。关于留置的法律问题•留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。关于定金的法律问题•当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。•债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。•给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。•定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。关于物权变动的问题•不动产登记制度•不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。•不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。•物权的基本变动模式•不动产物权变动=有效法律行为+登记•动产物权变动=有效法律行为+交付物权变动的公示制度和公信原则•物权的公示制度：物权的存在和变动必须具有法定的可以从外部加以识别的标志并作为权利存在的公示方法，并赋予这种公示方法以公信力。•意义和价值：保护交易安全、交易秩序和第三人利益•公示方法：•动产物权的公示方法：以占有作为权利享有的公示方法；以转移占有（即交付）作为权利变动的公示方法。•不动产物权的公示方法：以登记和变更登记作为权利享有和变更的公示方法动产交付问题•动产，不动产以外的财产都属于动产：物体的状态、价值不会随着位置的移动而明显改变的财产都属于动产。•动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。•动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。所有权问题•所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。•所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。•法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。所有权取得的特别规定•无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：•（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；•（二）以合理的价格转让；•（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。适当的公示方法占有。物权法关于质权的规定•动产质权为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。•权利质权债务人或者第三人有权处分的权利出质物权法关于动产质押的内容•设立质权合同形式？•质权合同一般包括？•质押禁止约定？•质权设立的时间？•质押财产的孳息的收取？•质权人的损害赔偿责任？•质权人妥善保管质押财产的义务？•质押财产提存？•转质押问题？•质押物平仓价格依据？物权法关于权利质权的规定•（一）汇票、支票、本票；•（二）债券、存款单；•（三）仓单、提单；•（四）可以转让的基金份额、股权；•（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；•（六）应收账款；•（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。仓单质押•仓单质押是权利质押的一种•定义：是指债务人或者第三人将其仓单权利转移给债权人占有，将仓单所载明的权利作为债权的担保。•以仓单作为质押的质权自仓单交付于质权人之日起生效。担保物权的实现顺序•对于抵押权之间而言：•登记在前的抵押权登记在后的抵押权N个未登记的抵押权(视为同一顺序，按照债权比例进行受偿）•对于不同担保物权而言：•留置权登记的抵押权/质押权(孰先孰后，按设立时间先后）未登记的抵押权质押案例一A公司在B仓储公司存放了一批价值1000万的锌锭，B仓储公司向A公司出具了仓单。后A公司因经营需要，向C银行贷款600万，签订了借款合同与动产质押合同，约定以该批动产作为质押物质押给C银行；一个月后又向D银行贷款700万，把仓单背书质押给了D银行，签订了贷款合同和仓单质押合同，并把仓单交给了D银行。后A公司因经营不善，无力偿还贷款，C银行和D银行都向法院起诉，要求对该批质物行使质权，问：哪一个银行的要求应该得到支持？担保案例二•A企业向建设银行贷款1000万，以A企业一批货物作抵押，并办理抵押登记。随后，A企业又将该批货物质押给民生银行，民生银行委托B监管公司进行监管，后A企业破产拖欠B监管监管费，法院查封了该批货物，B监管向法院主张了对该批货物的留置权。问受偿顺序如何？质押案例三质权如何保护•A贸易公司将所有权属于他人的货物储存于B物流监管公司，并以B监管公司出具的真实仓单向C银行质