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新《公司法》系列讲座第三讲时间：2006年5月28日地点：北展主讲人：刘敏主持人：各位律师早晨好！现在开始我们的新《公司法》系列讲座第三讲。今天我们非常荣幸的请到最高法院民二庭的刘敏法官为我们介绍《公司法》司法解释的一些基本情况和制订的原则等问题。刘敏法官在最高法院一直从事与《公司法》相关业务的审判工作，同时也是《公司法》司法解释起草人之一，下面我们用热烈掌声欢迎刘敏法官给我们做讲座。刘敏：大家上午好！我今天主要就最高法院起草的《公司法》司法解释的有关问题给大家做简单介绍，分两块内容：第一，5月9号最高法院颁布的关于适用《公司法》若干问题的规定一，这个司法解释内容很少，总共六条，涉及到三个问题，涉及到旧法与新法的衔接；第二，第二个司法解释草稿已经出来了，是关于公司解散和清算有关问题，也给大家介绍一下。一、司法解释的内容（一），法释[2006]3号司法解释是5月9号公布的。该司法解释第一个问题涉及新旧《公司法》的法律适用问题。新的《公司法》在2006年1月1号颁布实施以后，涉及到很多案件的审理。究竟适用1993年的《公司法》还是用2006年的《公司法》？换句话说对行为发生在2006年1月1号以前的案件还没有最后审理完，或者新受理的案件，这些案件究竟适用旧的《公司法》还是适用新的《公司法》？这些问题涉及到司法解释的第一条、第二条和第五条。1、第一个层次，司法解释适用了“法不溯及既往”原则，这体现在司法解释第一条。新的《公司法》实施后，对于尚未审结的案件；或者说在2006年1月1号新受理的民事案件，如果行为是发生在《公司法》实施以前，那么仍然适用行为发生时的法律、法规和司法解释。这条解释的主要特点：一个是行为或事件发生在2006年1月1号新《公司法》颁布实施之前，强调发生时间。大家看这个解释条文，除了说到民事行为以外还提到事件，跟以前提法不一样。除了民事行为还有事件这两种情况是发生在2006年1月1号之前的。二是这类案件的产生时间有两种情况。一种情况是行为发生在2006年1月1号之前，但是一直在审理期间；还有一种案件在新法实施之后受理的，但是行为也发生在新法实施之前。对这类案件一概适用行为事件发生时生效的法律法规或者司法解释。三是司法解释中还用了“事件”的表述。《公司法》有组织法的规定，有些事件也可能影响到公司的法律关系。比如有限责任公司股东是自然人时，他如果死亡了，这时可能发生股东资格继承问题。自然人股东的死亡，仅仅是个事件，不是个行为，所以司法解释中增加了事件的表述。2、第二个层次，司法解释对“法不溯及既往”原则有适当突破，这体现在第二条。对于行为或者事件发生在新法实施之前，并且新法实施之前已经受理尚未审结，或者新法实施以后新受理的案件，由于行为或事件是发生在新法实施之前的，这种案件原则上适用“法不溯及既往”原则；但如果当时的法律、法规、司法解释没有明确规定时，由于新法颁布以后有了规定，可以参照适用新法。比如股东代表诉讼案件。董事、经理、监事人员侵权行为发生在2006年1月1号以前。假设起诉在2006年1月1号以后，按照法不溯及既往原则，案件审理应当适用1993年《公司法》。但是恰恰1993年《公司法》对相关问题没有规定，因此就可以参照适用新的《公司法》。两条规定在适用情节上有一点基本相似，即行为发生在2006年1月1号以前。一个案件有可能受理在2006年1月1号以前，也可能受理在新法实施之后，但行为都发生在新法实施之前。第二条规定的不同之处在于旧法没有规定，虽然应该适用旧法，但是旧法没有规定，可以参照适用新的《公司法》适用。注意我们所说的是适用是参照适用，不是直接适用。司法解释突破这个规定本身是有法律依据或者法理依据的。法律依据是《立法法》的规定。《立法法》基本原则是法不溯及既往原则，但是同时又规定如果为了更好的保护公民、法人其他组织的民事主体的权利，做出特殊规定的除外。司法解释规定《公司法》在具体适用时应考虑到整个社会的发展，考虑到法律制度的发展，在一定情况下可有突破。旧《公司法》没有规定的法条，大家回去之后可以总结一下：第一个，关于股东对公司债务的连带责任，这也是新法20条的规定。此条是“法人人格否定制度”的适用。公司的股东滥用公司法人独立地位和股东的有限责任，逃避债务严重损害公司债权人利益的，按照新《公司法》规定，可以追究股东对公司债务的连带责任。股东滥用公司独立地位和股东有限责任的行为，如果发生在新法实施之前，在案件没有审理完毕以及新案件受理的情况下，法官判决时可以参照适用这个新法规定。在这以前，法院系统是有这方面判例的，当时从一些基本原则上进行认定，认定股东对公司债务的连带责任。现在有法律依据了。第二个，新《公司法》第21条，涉及到控股股东、实际控制人、董事、监事、高管人员等利用关联关系损害公司利益的行为，给公司造成损失了，公司可以追究这些人员的侵权责任。第三个，新《公司法》第33条，涉及记载于股东名册的股东可以依据股东名册主张行使股东权利。不需要其他证据，只要拿到股东名册记载就可以无条件行使股东权利。这就是股东名册的特殊性。这种特殊性仅仅体现在这种特殊关系中，体现在股东作为原告向公司主张行使股东权益时。这时股东名册才具有权利推定力作用，而且是绝对的。这一规定的理论基础在于股东名册本身是公司置备的。公司置备股东名册时已经把某个主体记载为这个公司的股东，事后当公司记载的股东主张权利时，公司不能出尔反尔。基于这种考虑，《公司法》规定股东向公司主张权利时不再需要其他证据了。但是在其他法律关系中，股东名册是没有绝对效力的。公司有义务及时记载，也有义务及时变更登记。[a1]如果公司想否定记载于股东名册的股东时，这个股东名册就没有这种效力了。比如公司股东发生了变化，进行了股权转让，这时作为受让方依法履行了有效的股权转让协议，但是恰恰公司还没有及时的办理变更登记，这时受让方可能向公司主张权利。这时股东名册没有绝对效力了。在此情况下应依据事实情况判断受让方到底是不是公司的股东，如果认定协议是有效的，而且受让方款项已经全部支付了，这时法院可认定受让方的股东身份，同时支持要求公司及时办理变更登记的请求。第四个，新《公司法》第34条，股东有要求查阅公司会计帐薄的权利。第五个，新《公司法》第35条，有限责任公司股东可不按出资比例分红或优先认缴出资，而可按照全体股东的约定比例分取红利或者认缴增资。第六个，新《公司法》第72条，有限责任公司对外转让股权的规定。新《公司法》规定有限责任公司股东向外转让股份时“应当”书面通知其他股东征求同意，如果其他股东在30日内没有答复视为同意。据我们理解“应”是可以的意思，是倡导性规定，这个条文本身也是从司法解释追借鉴过去的，当时我们用的是“可以”。有限责任公司股东向非股东转让股份时，原先《公司法》规定应该经过全体股东多半数同意。但在实践中，如果作为有限责任公司不召开股东会，很多股东想向外转让股份的权利没有办法征求意见，实践中造成很多股东权利无法实现。“应当”字样恰恰是实践中争议最大的地方。应当到底是强制性规范还是任意性规范，虽然理论教学上大家说应当应该是强制性规范，相对于可以而言是强制性的，而可以是任意性的。当前在适用该法条的过程中，大家对“应当”的理解是有分歧的，而且这种分歧是很大的，到底是倡导性的还是强制性的，结论是不一样的。按照中国的语言，应当在语气上念的轻一点和念的重一点给人感觉不一样。其次争论更多的在于对实质内容的理解上。为什么有的人会念的轻一点，因为想体现为任意性规范；有时想念的重一点，因为想体现为强制性内容。上述分歧是因为大家对实质内容的理解是不一样的。说到强制性规范和任意性规范，我想说远一点。涉及到强制性规范和任意性规范的理解争议非常大，争议最大地方在“应当”字样上。到底是强制性的还是任意性的，除了字面上的理解，更多的是对实质内容的理解。而且争议本身已经扩大为对必须、不得字样的了解。有的地方判决时都有类似思想的体现。既使是法律明确写着必须、应当、不得字样的，有时在认定合同效率时也没有否定合同效力，仍然按照有效来处理。最典型的例子是对于公司的分立，按照《公司法》规定公司分立必须提前通知已知债权人，公告未知债权人，如果他们提出要求提前偿还或者提供担保等要求，所有要分立的公司必须按照要求提前偿还或者提供担保，否则公司不得分立，从字面上来讲应该没有争议了。但实践中，对于没有征求意见、没有通知或者没有按照债权人要求偿还或者提供担保就已经分立的，涉及到纠纷时并没有简单说分立无效。法律规定本身说你必须这么做，不得怎样，目的在于保护债权人权利不受分立行为的影响，目的仅在于此。所以如果事后能够找到一个解决办法，使债权人的权利不受分立行为影响就能解决，同时又能保证经济秩序的稳定（，那就实现了立法目的）。但是我们也要充分的保护债权人利益，因此应把分立后各个公司将所有法人财产加起来承担分立之前公司的债务。企业改制司法解释对这个内容已经做了规定，这次新《公司法》也把这个内容纳入进来了。如果行为本身并没有损害到国家和集体利益时，这时国家意志没有必要强行干预了。分立虽然影响到债权人利益实现了，但是我们有解决办法就不一定要否定分立的法律效力了。还有一个例子就是公司的转投资，按照1993年《公司法》规定，除了投资公司、控制公司和特殊性质公司以外，其他性质公司向外转投资时，累计投资额不得超过公司净资产的50%。这个是争论非常大的规定。但是新《公司法》实施之前，司法实践对“不得”已经进行了变更处理——很多已经超过了净资产50%的投资行为也没有被认定为无效。这个内容也体现到新《公司法》修改当中。现在关于转投资的规定把“不得”字样去掉了。二审稿曾把50%提高到70%。大家说虽然涨到70%，但如果超过了影响不影响投资行为的效力。学者说这属于倡导性条款，应把“不得”字样解释成倡导性条款，后来我们提意见说既然不影响效力最好不写了，所以最后新《公司法》出台时对于转投资问题就没有再规定任何比例。还有一个就是企业之间非法借贷，按照以前规定这都是禁止行为。如果借贷了，按照最早司法解释要收缴的，按照无效合同处理。但是近几年大家观念都在变化，虽然认定无效了，但保护时仍然还本付息。平等民事主体之间的借贷应该不应该受到国家干预，现在虽没有明确表态，但至少可以体现出一种趋势。第73条、75条、152条、177条、181条、183条、187条，都是旧《公司法》没有的规定，大家自己回去看看，我不多介绍了。司法解释关于法律适用的规定的第一个原则是“法不溯及既往”；第二个是对“法不溯及既往”原则的适当突破；第三个是对再审的案件不适用新《公司法》。而对于新法实施以后的行为或者事件引发的纠纷当然用新法。第二，案件受理问题。涉及到新《公司法》第22条、75条、152条的适用问题，分两个内容：（一）第一个内容是期间届满的案件不予受理1、第22条第二款主要对股东会、股东大会决议以及董事会决议的无效或者可撤消进行了规定。期间届满后案件的不予受理主要指可撤销决议过了一定期间，法院不再受理了。主要是第22条第二款：当股东会、股东大会以及董事会在召集程序上或者表决方式上违反法律、行政法规、公司章程规定构成可撤消的决议，还有决议内容违反章程规定构成可撤消的决议，在这两种情况下属于可撤消的决议。这个跟无效是有区别的，无效是内容违法。股东会、股东大会以及董事会的决议内容违反法律、行政法规规定时构成无效的决议。而内容违反章程规定的可撤消的决议。对于可撤消的决议，必须由当事人自己提起才能撤销，当事人不提起，法院不予强行干预。但如果股东认为股东会或者股东大会的决议程序违法，或者内容违反章程，损害股东权益时，可以向法院提起撤销。《公司法》第22条第2款规定60日，股东可以自决议做出之日起60日内请求法院撤销决议。2、第75条规定什么内容呢？规定的是有限责任公司股东收购请求权的行使。原则上有限责任公司是不能收购自己公司股份的，只有在特殊情况下可以考虑收购。因为公司收购自己本公司的股份形成注册资金的减少，对公司债权人利益保护不利。《公司法》规定责任财产数额是不能随意减少的，要减少必须