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放大镜下的法律尽职调查放大镜下的法律尽职调查主讲人：郭治主讲人：郭治通商律师事务所合伙人通商律师事务所合伙人本幻灯片仅供平安信托内部讲座使用，不得用于其他目的或向其他方披露本幻灯片仅供平安信托内部讲座使用，不得用于其他目的或向其他方披露2目目录录231法律尽职调查详述法律尽职调查详述法律尽职调查若干问题讨论法律尽职调查若干问题讨论3第一部分第一部分法律尽职调查详述法律尽职调查详述4孙子曰：知己知彼，百战不殆。毛泽东：不打无准备之仗，不打无把握之仗，每战都应力求有准备。为什么要做尽职调查？5为什么要做尽职调查？1、判断交易的可操作性重大资产的权属是否存在瑕疵或其使用有重大不利的限制案例：合资过程中土地被抵押6为什么要做尽职调查？2、增强调查方的谈判地位3、帮助调整交易内容，促成交易4、规避律师执业风险7尽职调查的种类按内容分：（1）业务（客户/投资银行）（2）财务税务（会计师）（3）法律（律师事务所）（4）其他专业（环境保护、工程等方面）8法律尽职调查的工作流程1、确定尽职调查的目的和范围尽调范围要拿捏适当，两个原则：（1）尽调范围要满足交易的需要；（2）不引起被调查对象的反感，不要给被调查对象增加不必要的工作量。9法律尽职调查的工作流程案例：关于合作伙伴的背景调查“关于甲公司、关联方和甲公司下属企业的设立、变更和组织性文件、物业及其他权益、税务及享受的财政补贴、重大债权债务、诉讼或行政处罚”。现金出资投资人合资公司甲公司以下属企业股权出资10法律尽职调查的工作流程案例：案例：投资人某集团公司A公司B公司投资退出路径之一：将持A公司的股权转换为B公司的股权11法律尽职调查的工作流程2、编制法规卷客户希望律师能够有相关行业的业务经验，但理想往往与现实总是有差距。律师应做的工作：第一是编法规卷；第二是阅读相关行业的招股书。12法律尽职调查的工作流程3、设计尽职调查问卷清单尽职调查问卷清单一定要量身定做，杜绝千篇一律。例如：“目标公司请提供：就目前从事的汽车销售（4S店）、汽车租赁、二手车、汽车金融、拍卖、物流、进出口等所获得的各类经营许可证、资格证书或资质证书，或相关政府批文或备案文件等。”13法律尽职调查的工作流程4、收集整理尽职调查资料（1）被投资方所提供的文件、资料；（2）对收购对象的实地考察与核实；（3）其他中介机构的意见；（4）互联网上的公开信息。14法律尽职调查的工作流程5、审阅尽职调查资料，撰写尽职调查报告15第二部分第二部分法律尽职调查若干问题讨论法律尽职调查若干问题讨论16与公司设立、运营有关的问题（一）目标公司的企业名称考虑是否各取股东方的名称，连结成合资公司的名称，例如：东风日产汽车有限公司、中粮可口可乐饮料有限公司。17与公司设立、运营有关的问题（二）关于出资1、注册资本30%货币配比的要求公司设立时，注册资本中需有不低于30%的货币，这是比较明确的。问题是：增资时是否仍需要有30%的货币？《公司法》第179条第1款规定：“有限公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资依照本法设立有限公司缴纳出资的有关规定执行”。18与公司设立、运营有关的问题北京市工商局《如何办理有限责任公司登记注册》规定：“变更后的注册资本中，货币部分不得低于总额的30%，但不要求增加的注册资本中应有不低于30%的货币。”案例：A公司设立于2004年，注册资本100万元，其中货币出资80万元，实物出资20万元。2009年，A公司增资至500万元，需增加注册资本400万元。法律要求货币配比：500×30%19与公司设立、运营有关的问题2、出资是否履行了债务人通知/同意程序尽职调查时，未能提供此次增资时点上A公司的重大债务和资产负债情况，也未提供当时向A公司债权人、银行发出的通知。A公司B公司增资全部资产20与公司设立、运营有关的问题3、技术使用权能否出资《公司注册资本登记管理规定》：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，对作为出资的非货币财产应当评估作价”。案例：汽车变速箱合资中的技术使用权问题21与公司设立、运营有关的问题4、股权出资和债权出资股权出资现在是比较成熟规范的了，有明确的法规体系予以指引--《股权出资登记管理办法》（2009年国家工商总局第39号令）。关于债权出资，国家工商总局始终没有一个成文规定。能否用债权出资，关键在于地方上有无该等规定。22与公司设立、运营有关的问题地方关于债权出资的规定：《重庆市公司债权转股权登记管理暂行办法》《山东省公司债权转股权登记管理试行办法》《上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法》…………………………..债权出资的三个要素：A.债权人为境内，债务人为内资公司（上海例外）；B.审计、评估缺一不可；C.不能以对第三人的债权向被投资公司出资。23与公司设立、运营有关的问题案例：关于债权转增注册资本目标公司股东曾在几年前将自己对目标公司的债权转为目标公司的注册资本，未进行资产评估。几年后，该目标公司以减资的方式，将公司的注册资本恢复为债转股前的状况，股东拿走的是现金。24与公司设立、运营有关的问题案例：投资人入股后，公司原债务获得了减免投资方入股一家企业，入股的时候，老股东对企业的债务做了如实披露，投资方也做了审计和评估。披露的债务中有一笔30万元的应付账款，但入股完成后，企业了解到这笔钱在债权人账上做坏账处理，核销了，该笔款项企业不用再付给债权人了。老股东提出，投资方不能享有该笔款项。25与公司设立、运营有关的问题（三）关于产业政策《外商投资产业指导目录》：鼓励类、限制类、禁制类案例：马铃薯，蔬菜还是粮食？甲国外商独资马铃薯企业（中国某市）100%乙国（投资人）希望收购26与公司设立、运营有关的问题（四）关于土地用途变更《全国土地分类》一级分类：农用地、建设用地和未利用地；二级分类：农用地包括了耕地、园地、林地、牧林地和其他农用地。建设用地包括了商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公用建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地。未利用地则包括了未利用土地和其他土地。27与公司设立、运营有关的问题三级分类：更为详尽，比如商服用地，包括了商业用地、金融保险业用地、餐饮旅馆业用地和其他商服用地。餐饮旅馆业用地：饭店、餐厅、酒吧、宾馆、旅馆、招待所其他商服用地：写字楼、商业办公、运动保健休闲设施、夜总会案例：二级、三级分类下的土地用途变更某公司土地证为公用设施用地，地上建筑物为写字楼。某公司土地证为其他商服用地，但该土地上建的是酒店。28交易对方为国有企业时需留意的问题（一）中国的国有资产管理体制分级所有的管理体制——《企业国有资产管理法》：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益”。归口管理的管理体制——国资委管理的企业国有资产、财政系统管理的事业单位国有资产、财政部/中央汇金公司管理的金融国有资产。29交易对方为国有企业时需留意的问题国资管到哪一级？原则上管三级，但也要视股权情况而定。法规：《关于推动中央企业清理整合所属企业减少企业管理层次有关问题的指导意见》（国资发改革[2004]232号）；《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知（国办发[2006]97号）国资委甲公司一级企业乙公司二级企业丙公司三级企业50%以上50%以上30交易对方为国有企业时需留意的问题（二）交易的审批权限问题交易最终由谁审批？是由企业自己说了算，还是需要上升至主管国资委？31交易对方为国有企业时需留意的问题《企业国有资产法》：“国有独资企业、国有独资公司的下列事项需由国资委决定：合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产、重组、股份制改造方案、章程修订”。国有控股公司、国有参股公司发生上述事项时，原则上由其自身决定，无需上升至国资委。32交易对方为国有企业时需留意的问题《中央企业对外投资管理暂行办法》：中央企业主业范围内的投资，中央企业自己批准即可，此后报国务院国资委备案。中央企业主业范围外的投资，哪怕金额很小，也要报国务院国资委批准。如果和省属/市属国有企业交易，需留意地方有无类似中央的规定。33交易对方为国有企业时需留意的问题如果交易发生在二级企业层面：《企业国有资产监督管理暂行条例》：“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”冀国资[2004]29号文：“子企业主营业务与所出资企业主营业务一致或关联度较高，且账面国有净资产1000万元以上的全资或控股企业。”34交易对方为国有企业时需留意的问题（三）交易方式（股权转让）的国资审批如果拟议中的交易方式为股权转让，则需要考虑省级国资委的审批问题（《企业国有产权转让管理暂行办法》）。可供考虑的规避方式：将股权转让转换为增减注册资本。35交易对方为国有企业时需留意的问题拟议中的交易：修改后的交易：投资人甲公司转股目标公司进场交易目标公司甲公司投资人减资，抽走资金增资，注入资金36谢谢谢谢！！