企业上市过程中常见的主要法律问题及对策

北京上海深圳JINGTIAN&GONGCHENG竞天公诚律师事务所北京：北京市朝阳区建国路77号华贸中心3号写字楼34层10002534/F,Tower3,ChinaCentralPlace,77JianguoRoad,Beijing100025,ChinaTel:(86-10)5809-1000Fax:[phone]上海：上海市淮海中路1010号嘉华中心3505室2000313505K.WahCentre,1010HuaiHaiRoad(M)Shanghai200031,ChinaTel:(86-21)5404-9930Fax:[phone]深圳：深圳市福田区益田路6009号新世界中心2401-2402室518026Room2401-2402,NewWorldCenter,6009YitianRoad,FutianDistrictShenzhen518026,ChinaTel:(86-755)2398-2200Fax:[phone]企业上市过程中常见的主要法律问题及对策周璇北京市竞天公诚律师事务所合伙人邮箱：[e-mail]电话:86-0755-2398-278786-139-0292-89912周璇律师系北京市竞天公诚律师事务所合伙人，毕业于美国芝加哥伊利诺伊理工大学(IIT-KENT)肯特法学院比较法硕士专业、对外经济贸易大学国际法硕士专业和中南财经政法大学经济学学士专业，具有深厚的法学理论功底和丰富的执业经验。业务专长：公司境内外上市、收购兼并重点案例：从事法律工作逾十五年，曾先后为拓邦电子股份有限公司、劲嘉彩印股份有限公司、中金岭南有色金属股份有限公司、广电运通金融电子股份有限公司等境内上市公司、MemoryDevicesLtd（新加坡上市公司）、HuaBaoInternationalHoldingsLtd（香港上市公司）、富达金五金塑胶有限公司（巴黎上市公司）等境外上市公司提供上市及其他法律服务；同时出任深业集团、平安集团、星展银行、珠江投资集团、深圳市保税区政府、深圳市坪山新区政府等机构法律顾问。社会兼职：广东省律师协会理事广东省证券专业委员会副主任深圳市律师协会证券专业委员会副主任深圳证券交易所总裁法律助理人民大学律师学院客座教授3周璇律师简介目录一、企业上市需要符合的两大类条件：法律要求和财务要求二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求1、财务指标1.1主板及中小板51、最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；2、最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；3、发行前股本总额不少于人民币3000万元；4、最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；5、最近一期末不存在未弥补亏损。一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续）61、财务指标（续）1.2创业板1、最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。2、最近一期末净资产不少于两千万元，且不存在未弥补亏损。3、发行后股本总额不少于三千万元。一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续）2、法律要求2.1主体资格71、发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司；2、发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上（有限责任公司整体变更的可连续计算业绩）；3、发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷；4、发行人最近3/2年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；5、发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续）2、法律要求（续）2.2独立性81、发行人应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；2、发行人的资产完整，应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权；3、发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。第一部分：股份制改造前言：一、企业上市需要符合的两大类条件：财务指标和法律要求（续）2、法律要求（续）2.3规范运作。证监会：1998年《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》，规定对拟发行上市企业实行“先改制后发行”的办法,提出了企业改制重组的具体要求。(证监发〔1998〕259号，被首发管理办法废止)9•。1、发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责；2、发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见；3、发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。目录一、企业上市需要符合的两大类条件：法律要求和财务要求二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题10二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题11有限公司股东会确定进行改制组建企业改制工作小组，聘请保荐人等中介机；中介机构进行尽职调查，确定改制方案，进行股份制改造；中介机构对企业进行上市辅导；反馈问题答复；申报上市材料；中介机构根据尽职调查的结果，有效解决企业存在的各项问题；发行上市企业上市一般要经历：“重组改制、辅导、申报上市材料、反馈问题答复、发行上市”几大主要阶段。如下图所示：二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题12企业需按照《公司法》、《证券法》及中国证监会关于企业股改上市的相关规定，以保证改制设立后的股份公司不存在重大的法律纠纷隐患和发行上市的法律障碍。企业在历史中若存在法律纠纷、法律瑕疵、财务问题等障碍，应尽量在企改制之前完成。（一）企业股份制改造阶段（二）辅导阶段（三）申报阶段（四）反馈阶段二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）（一）企业在股份制改造阶段常见的主要问题1、股权问题1.1股权结构不清晰，权属存在纠纷如存在代持股份、职工会持股、股权转让存在瑕疵（如外资企业股权转让未经主管部门审批、国有企业国有股权转让未履行评估、审批、进场交易等法定程序）等问题。解决对策：1、存在代持股的情形的，应追及到代持的自然人。签署明确的解除股权代持协议，务必做到彻底，隐名股东显名化是必须的，并将隐名的股东体现到股东名册、公司章程、工商备案文件中。不能存在侥幸心理；2、存在职工会代持股份的，将其所持股份全部转让给自然人股东；3、存在程序瑕疵的，应由相关主管部门（工商部门、涉及外资的由商务主管部门，涉及国资的由国资委等部门）出文确认其程序瑕疵已经解决，企业的股权权属不存在纠纷。13二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）（一）企业在股份制改造阶段常见的主要问题（续）1、股权问题（续）1.2股权结构设置不合理企业应在保证控制权不发生变更的情形下合理设置股权结构，如对高管或核心技术人员进行股权激励以及引进战略投资者等，避免出现100%家族控股，或者无法确认实际控制人或控股股东的情形，引起证监会对公司治理结构的担忧和质疑。解决对策：1、引进战略投资者；2、对高管进行员工激励。完善企业的法人治理结构。14二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）（一）企业在股份制改造阶段常见的主要法律问题（续）2、出资问题2.1改制过程中资未履行验程序解决对策:1、补办验资手续，并由政府机构出文确认；2、如可能，提供相关（工商）政府部门的批准、确认文件，对出资瑕疵问题进行说明，明确企业的该问题已经得到规范或解决，企业股权不存在潜在纠纷；3、出资瑕疵股东出具承诺函承诺如果存在相关问题，相关损失由出资瑕疵股东承担；如果该出资瑕疵股东已经退出，则由控股股东或实际控制人出具前述承诺函。2.2改制过程中未履行减资或注销程序解决对策：1、充分论述该等程序未履行并不会影响到发行人的注册资本状况，独立法人地位及生产经营能力，未影响债权人的利益；2、如可能，提供相关（工商）政府部门的批准、确认文件，对出资瑕疵问题进行说明，明确企业的该问题已经得到规范或解决，企业股权不存在潜在纠纷。2.3净资产折股未履行评估手续15二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）（一）企业在股份制改造阶段常见的主要法律问题（续）2、出资问题（续）2.2改制过程中未履行减资或注销程序解决对策：1、充分论述该等程序未履行并不会影响到发行人的注册资本状况独立法人地位及生产经营能力，未影响债权人的利益；2、如可能，提供相关（工商）政府部门的批准、确认文件，对出资瑕疵问题进行说明，明确企业的该问题已经得到规范或解决，企业股权不存在潜在纠纷。2.3净资产折股未履行评估手续解决对策：1、充分证明未低估出资的资产：如证明净资产虽未评估，但以原账面价值为作价依据，并未造成企业资产损失，损害企业权益；2、由会计师事务所进行专项复核验证；3、实际控制人、出资瑕疵的股东出具承诺函承诺因该问题导致的任何损失承担完全的赔偿责任；4、证明自出资瑕疵，已经自行纠正，并规范运作三年以上（如有可能）。16二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）如：有限公司变更为股份公司时，未分配利润转增股本，未缴纳个人所得税等问题。解决对策：1、提供当地政府有相关的政策，并由当地政府出具函件确认无需缴纳（如可能）；2、此外，由全体自然人出资人承诺如果税务部门认定需缴纳个人所得税，由其本人以自有资金申报缴纳，与企业无关。若因此给公司带来损害，由纳税义务人补偿；3、补缴未缴纳的税款。3、税务问题17二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）（一）企业股份制改造阶段常见的主要问题（续）：4、资产完整性、独立性问题4.1整体改制为股份公司后，未办理非货币资产的产权变更手续。4.2历史上用以出资的无形资产存在权属纠纷4.3用于出资的无形资产定价无法确认是否有失公允解决对策：1、企业在改制为股份公司后，及时办理各项资产的产权变更手续；2、证明相关出资的无形资产不存在权属纠纷（如论述不构成职务发明）；或权属无法确认的情形得到确认和解决，充分论述产权归属对于公司经营的实际影响，并提出相应的解决措施。3、将公司资产与股东资产完全独立分开。4、发起人承诺如果因此造成的损失，有发起人全额赔偿。以保证保证企业在改制过程中，股份公司产权关系清晰，不存在法律障碍。18二、企业改制上市过程中常见的主要法律问题（续）（一）企业在股份制改造阶段常见的主要问题（续）：5、实际控制人控制的其他企业与发行人构成同业竞争同业竞争（发行人与实际控制人控制的其他企业之间）问题是证监会及发行审核委员会关注的重点问题之一，不允许存在。在企业重组、改制过程中，应解决同业竞争问题。解决对策：在出现同业竞争情形之时，一般采取以下方式予以解决：只能是消除同业竞争情形：（1）通过收购将相