搜索
1既成道路相關法律問題研討會一、主辦單位：台灣法學會、內政部營建署、月旦法學雜誌、台北大學法學系二、會議時間：二○○四年四月二十一日（星期三）上午九時至十二時三、會議地點：台北大學教學大樓九樓多媒體會議室（台北市民生東路三段67號）主持人：廖義男大法官報告人：林明鏘教授（台灣大學法律學院）陳清秀主委（台北市政府法規會）陳立夫副教授（政治大學地政學系）陳明燦教授（台北大學地政學系）與談人：陳慈陽教授（台北大學法學系）蔡宗珍副教授（淡江大學公行學系）彭保華科長包國祥律師李淳一研究員廖義男大法官：各位來賓、各位女士、各位先生大家好，首先非常感謝各位來參加今天由台灣法學會、內政部營建署，月旦法學雜誌以及台北大學法學系共同合辦的這次學術研討會。今天研討會的主題是既成道路相關法律問題，主辦單位可說是由陳慈陽教授一手籌畫網羅當今對這個法律議題最有研究的專家學者，不只是實務界也包括很多學術界的精英參與這次的盛會，相信各位在看這些文章會感受到內容精彩。本來大會是安排由林明鏘教授先發言，但是陳清秀主委因為臨時台北市議會要召開，10點鐘以後隨時要到議會中被質詢，所以我們就在未徵求林教授的同意前先調換陳清秀主任委員為第一個報告人，報告人每人是20分鐘，在17分鐘時會按鈴一響，20分鐘時會按兩下鈴聲；與談人陳慈陽教授和蔡宗珍副教授每人各15分鐘，12分鐘會按鈴一響，15分鐘會按鈴兩響，開放討論時會給每個人3分鐘提問，因為大會的時間安排非常的緊湊，我們有四篇報告，報告後緊接著是與談人的談話，所以我們的時間須控制，我們希望各位報告人多把握時間，現在我就把時間交給陳清秀主任委員開始報告。陳清秀主委：大家好，很榮幸有機會來共同討論有關既成道路相關法律問題，實際上這個既成道路問題困擾著各地方政府，包括我們台北市政府在內本來一度要研擬一個補償的自治條例，不過財政部認為說我們如果發給一些債權憑證，分10年20年30年來補償會讓整個公共債務超過我們舉債的上限的百分之十五。換句話說就是違反了公共債務法的規定，因此我們這個案子後來就打消了，那這個案子可說是相當有趣的問題，也蠻複雜的。我今天寫132頁的書面報告，把實務見解做一個整理而已，但是學說理論部分請各位先進再參考其他教授的大作，當然會後繼續把學理部分做一個加強與補充。我再這邊跟各位介紹蔡宗珍教授寫得一本憲法與國家的一本書，她有談到從憲法、財產權是保障論、既成到陸與公共地役關係，這篇大作其實寫的是相當精采，很可惜的是我也是還沒有參酌進去，這個我會後再做一個補充。那麼我們知道既成道路的類型是相當的多，先回歸到事實面、實際面，我們來觀察既成道路；基本上我們說如果它是公眾通行的私人道路，長達20年以上，假設我們一個比較寬鬆的標準來看待，我們可以發現其實像這樣一個既成道路種類是相當的多的，在我的報告第一頁有列了5種類型，那我剛剛想想其實還有6種類型，第一種類型就是他是屬於在都市計劃道路類型上面，這種類型可以分成兩類，一類就是政府沒有經過徵收就先開闢道路，另一類是人民要蓋房子，他如果面臨計劃道路的時候，那麼他要指定建築線，那麼他就會自己先開闢道路。先開闢就要不要供自己使用、或供公眾使用，所以是會有這樣一個情況，第三個類型是政府當年已經給他收購了，甚至給他徵收補償，但是因為消滅時效的關係，沒有辦理產權的過戶登記，以至於土地還登記在人民的名下，但是實際上政府已經給他收購了，已經支付買賣價金，甚至已經徵收補償，只是補償費的證據因為已經過了幾十年遺失了，結果沒有辦理徵收的登記等等，可能有這類的情況。所以這個在既成都市計劃道路用地上面的既成道路在私人名下有這三種類型。另外非屬於計劃道路上的也有三種類型，一類就是人民蓋房子時，他必須要留一個通路，他才能夠符合建築法面臨道路的規定，或者說它需要通往計劃道路，才能蓋房子，因此他必須會自己留通路。那麼留通路時，可能民眾一方面自己通行，一方面因為是馬路，所以同時也供公眾通行，這是他自己自願的。第二個類型也是有類似這個情況，就是說私設道路供自己通行也供公眾通行，像比如說我們貓空的茶園，很多產業道路、山坡地產業道路都是民眾自己開闢的，為什麼呢，當初他必須留一個道路讓自己可以通往自己的田園，一方面通往自己的田園一方面同時也供公眾通行，所以變成自然形成的山坡地產業道路。那這些產業道路它可能不是一個計劃道路，而是說原來就是私人自己設立的，那當然這都是自願性質才會變成這樣，第三個是人民為了行善願意無償來供民眾通行，所以說我們從事實面來觀察，我們可以發現到既成道路是種類態樣非常繁多，因為已經通行幾十年了，當年你是什麼原因形成，現在已經很難去查考，到底他是屬於自願行善造橋鋪路，還是說為了他自己為了要蓋房子，當然說蓋房子，通常他會有指定建築線或者說作為他的建築基地，只要建造執照有的或者還查得到，但是若是早年的建築物，根本也沒有申請建造執照，也無從查核當年他到底是不是為了要自己通行，自己開闢的，自願開闢的還是政府去給他處理的。所以大法官解釋基本上是都市計劃道路用地政府沒有徵收就給他開闢是不是要給他徵收補償，其實應該這六個類型裡面，大概是第一個類型會比較，或者說包括第二個類型會比較有徵收補償的問題，另外還有一類就是建築房屋他自己保留法定空地，保留法定空地他可能地目不是道路，但是它也供自己私人道路使用，這跟非屬都市計劃道路的類型有點像，也就是說他自己做法定空地使用，也供公眾來通行，也就是變成同時有雙重功能，那這邊在事實面的地方我們再補充報告說明一點，台北市的既成道路的面積我們估計有2百39萬多平方公尺，按92年的公告現值估計有5千7百多億，換句說如果按照公告現值給他徵收補償的話，台北市大概要破產了，為什麼呢？因為台北市92年度全部稅收包括統籌分配稅、中央的補助款才9百多億元，換句話說，整個的稅收規模9百多億元，那我們的公告現值就5千多億元，那實際以全國來講85年的公告現值加四成大概是相當於現在的公告現值，差不多也是這個數字，就是三兆多，所以換句話說整個經費是相當的龐大的，所以財政是非常困難，要把它全部按公告現值來徵收補償，實際上是整個財政上完全沒辦法負荷，那既成道路的要件，這個是背景的說明，跟我們等一下的問題解決會有一點關聯，如果我們的問題解決沒有針對這些事實背景進一步了解的話，我們就提出一大堆解決方案恐怕是不切實際，所以這部分我們要先做一個報告。那既成道路的成立要件，行政法院的判例他基本上大概就是說通行20年以上，然後是供公眾通行，那他基本上就可以成立既成道路，那大法官400號的解釋當然有三個標準，那大家請參看，因為時間的關係不多做報告。3學說上比較有疑問的地方，是到底既成道路供公眾通行的地役權的成立要不要有法律規定。沒有法律規定是不是就違反法律保留原則，因此就是一個違憲的行為。我看很多學者專家提出這個觀點，不過我看這個大法官解釋是承認可以有公共通行地役權，那照吳庚大法官書上寫的是說，他們也是參考德國的學說見解，我昨天特別把德國的學說見解再仔細查一下，書中確實是有提到，公物的權利可以透過法律的創設，也有可能是透過習慣法，甚至去類推適用其它相關法規，那我們知道，公眾通行的地役權這樣一個觀念，基本上我個人認為，他可以理解為類推適用民法的時效取得的規定，然後來成立，或者說是一種習慣法，畢竟判例也承認那麼久了，或許有些人會認為說你習慣法怎麼可以作為侵犯人民的依據，不過這邊要跟大家報告，這個時效取得的制度實際上是一個法安定性的原則衍生出來的，我們都知道法律安定性的原則是一個非常崇高的價值，它是一個法治國家原則所導出的法安定性，不過說通行了幾十年，都不承認它，那我們民法通行20年都可以承認它時效取得，為什麼公法上不能呢？不能夠說因為公法發展比較晚就完全否認，為什麼呢？因為私人的產權都可以時效取得，那為什麼，為大家的利益不只是一個人的利益，是不是應該舉輕以明重。我只是提供這些問題供大家思考，那另外既成道路它有一些公用負擔，我的報告第3頁有提到說根據道路交通管理處罰條例以及市區道路條例的規定，如果屬於已經供公眾通行的道路，基本上它大概會適用這個法律，因此如果道路上面有路霸的話我們可以依法行使公權力給它強制排除，亦即可以根據這兩個相關的法律來強制排除，而且主管機關也可以做一些必要的養護包括舖設柏油。至於是不是可以開設側溝，排水溝，這個部分比較有爭議，照大法官444解釋，如果要設置這些排水道、下水道的話應該要給它一些損失補償，換句話說既成道路它只承認道路上的權力，地下部分沒有承認。那麼地下部分，其實像下水道法還有規定，如果你要設置下水道的話，應該要給它類似像穿越地上權的穿越補償，類似像捷運這樣的地下設施它是有一個穿越補償，類似這樣一個做法補償費在台北市大約是公告現值的1/10，我了解大約是這樣一個情況。另外剛剛提到過，另外一個是法定空地的利用權，這個是現在比較常見的，像我們台北市也有很多的市有既成道路，因為我們知道既成道路它不一定都是私有，它整條既成道路可能長達好幾公里，其中有一段可能台北市自己市有，那我們現在準備把它賣掉，為什麼把它賣掉，因為沒辦法使用，賣給私人有什麼好處，它私人可以做法定空地，可以擴大它的建築面積，而且有時它旁邊是有崎零地希望和我們合併。合併之後他就可以蓋房子，所以現在台北市有很多的既成道路，面積範圍比較狹小，道路寬度範圍在3.5公尺以下的這樣一個既成道路現在都已經送到議會去，準備把它賣掉了。這樣的意思說未來的方向可能要把它廢止，但沒有廢止之前還是要保留公用的，那既成道路的廢止呢！基本上有兩個途徑，一個大法官255號解釋，依255號解釋的途徑是可以依職權，或依申請廢止既成道路，另外台北市現有巷道的廢止或改道辦法，台北市的廢巷辦法是議會通過相當於自治條例的位階，那麼依這個辦法廢止道路很困難，因為必須要馬路兩邊的所有權人同意才可以廢止，大家了解誰會同意把它廢掉，大家都是既得利益者，兩邊都依賴通行人他大概不會同意。實際上要走這條路比較困難，除非修法。所以我個人看法未來應該要修法，如果說都市計劃道路已經開闢了，那那些羊腸小道可能沒有必要了，是不是應該要把它廢止讓它整體利用，土地的利用會比較有效率。那麼根據大法官解釋255號也可以作為廢止的依據，不過這個類型會比較少。另外既成道路的徵收補償，大法官解釋是有提到如果根據民法成立或根據建築法設立的道路不在適用範圍內，換句話說，大法官似乎是承認我剛剛講的講義的第一頁既成道路應該給他補償應該是屬於第一類，也就是屬於都市計劃道路，如果是不屬於都市計劃道路的，那它未來的方向應該是朝向廢止的，就比較妥當。既然不納入都市計劃道路，表示說從都市計劃觀點來看，不需要有這個道路，除非有一些特殊的情況，比如說人民已經沿著這個既成道路蓋了房子或已經作為通行之必要，賴以通行的唯一道路，如果是這樣可能就不容易廢止。如果不是這樣，理論上應該要朝著都市計劃道路的方向來處理。另外，未來的因應方案，我個人是認為財政部的做法是不錯，就是給它補助然後來標購，我們知道最近幾年4很多人民利用既成道路來規避租稅，根據土地代書的公會統計，既成道路市價統計大概是公告現值的百分之十五到百分之二十左右，大約，也可能是百分之十到百分之二十，既成道路買路後，再捐贈地方政府，並以公告現值申報所得稅的捐贈扣除，以達避稅目的。在去年以前可認為是一個租稅規避應該補稅，但是財政部沒有給他補稅，這一點，今天我看報紙報導監察院給他糾正，因為他已經拖5、6年，都沒有做一個租稅規避的防範，是有一點疏失。這個部分讓我們的稅收損失去年損失估計有五百億。換句話說，富有的人透過這個方式租稅規避了五百億，既成道路的處理方示之一，是競價收購，我個人認為是合理的，因為既成道路既然已經供公眾通行，就像是已經有一個地上權負擔，那土地所有權人的價值就沒有那麼高，既然沒那麼高的話，就像我剛剛提到過的市價只有公告現值的一成到兩成，那我們在估價時應該要把這公共通行地權的負擔扣掉，好像上面有一個他項權利，有設定一個抵押權，你要把他的抵押權扣掉，才是土地的一個淨值。如果從這個觀點來看，我們財政部準備用收購的方式，比如說是不是用一成兩成也就是說跟市價行情差不多的方式把他買