未注册商标的法律保护问题研究

未注册商标的法律保护问题研究[摘要]我国商标法规定只有注册商标可以获得专用权，而未注册商标中的普通商标不能得到法律的任何保护。这一规定与世界许多国家立法纷纷给予未注册商标更多的保护的趋势背道而驰。未注册商标既然有其存在的基础和必要性，那么法律就必须对此做出回应，对之提供必要的保护。因此，我国必须及时修改商标法及有关的法律制度，给未注册商标提供充分的保护，以利于市场经济的健康发展。[关键词]注册商标未注册商标商标权商标保护制度的完善在于商标注册制度和未注册商标保护制度的完美结合。[i]我国商标法对注册商标提供充分和高度的保护，而对未注册商标，[ii]除了有一定的影响力的之外，基本未予保护。近年来商标保护领域冲突频繁出现，究其根本，在于单一的注册商标保护制度的不尽合理和不够完善。[iii]在商标领域单纯的注册商标保护制度是否存在一些弊端、是否应该建立未注册商标保护制度，给未注册商标人提供平等保护、建立两者结合的商标保护制度是否更有利于我国商标的保护和定分止争等一系列的问题仍值得仔细探讨。一、单一注册商标保护制度带来的问题（一）单一注册商标保护制度造成资源浪费1.造成大量商标资源的浪费我国商标法仅仅对注册商标提供保护，其第七章标题为注册商标专用权的保护。许多公司企业唯恐他人申请注册商标而限制自己产品的市场营销和竞争，不管自己的商品是否有使用某一商标的需要，纷纷通过注册获得大量的商标专用权。正如朱雪忠教授所言：“遗憾的是，在我国商标资产并不丰富的情况下，目前却存在大量的因闲置而浪费的现象。”[iv]上海万象（集团）股份有限公司拥有107件商标，该公司决定确立全国著名商标“恒源祥”为总商标，其余106件暂停使用。[v]据武汉红桃K集团公司1997年的资料介绍，该公司共有注册商标达700多件，实际使用的只有几件。[vi]广西两面针股份有限公司的注册商标除“仙葫”、两面针外，还有“面面针”、“针两面”等一系列商标，而使用的主要是“两面针”，其他的基本未使用。[vii]唐山市的调查表明，该市有200多件预防性闲置注册商标。[viii]这种现状，不仅是商标权人的资产浪费，也妨碍了他人对商标资源的利用，违背了《商标法》的宗旨。[ix]在现有的只要注册即可获得保护的法律制度下，没有办法解决这种滥占商标资源的现象的蔓延。至于《商标法》第四十四条“连续三年停止使用的商标，责令限期改正或撤销其注册商标”的规定似乎并不能遏制商标的滥占。其一，在商标局繁忙的工作中，是否有精力去调查商标是否停止三年未使用？其二，对于某一商标三年未使用的情况是否能轻而易举的调查取证？其三，三年未使用，何谓“未使用”，这种缺乏操作性的规定，是否使注册商标权人规避该规定易如反掌？换一种角度思考，如果我们承认并保护未注册商标人或称之为使用商标人的商标权的话，那么使用取得商标权人就可对抗仅凭注册而不使用的权利人，这样大量的抢注、盲目注册的现象才会得以遏制。2.造成行政资源浪费建立高效政府的目标早就提出，为何这一目标的实现却遥遥无期？从政府层面考察，提高工作效率是建立高效政府的一个努力方向；而从行政相对人层面考察，节约有限的行政资源又是建立高效政府必须努力的另一个方向。政府资源属于公共的，然而一些公司却滥用注册商标申请的行政资源，申请大量注册商标闲置，让其他纳税人为他占用的审查机关的人力、物力资源买单。上文介绍的武汉红桃K集团公司共有注册商标达700多件，实际使用的只有几件申请注册商标的现象令人震惊，更令人不安的是这种状况在当前中国竟然如此的普遍。正是注册商标申请人的滥用注册申请权和申请程序的繁琐导致一个商标从申请到获得注册，一般需要1到2年的时间。[x]由此看来，不解决申请人滥用申请权的问题，提高商标注册申请的效率永远只能是一种美好的理想。而解决申请权滥用，取消未使用的注册商标优于使用商标的法律规定，建立对未注册商标或称之为使用商标的法律保护制度或许不失为一剂灵丹妙药。（二）单一注册商标保护制度孕育着商标侵权纠纷1.注册商标权与在先权利的冲突因为我国单一遵循单一的注册商标保护制度，即注册就取得商标专用权。如果某人设计一个图形商标并在自己的商品上使用，按照我国商标法的规定，通常不能取得商标专用权。但是对于使用人对其商标图形取得著作权、获得著作权法的保护是没有问题的。这时，如果有人抢注该图形商标时，如果没发觉其与他人在先权利相冲突，申请可获得注册商标专用权。一旦先使用人发现申请人的抢注行为，即可通过商标异议程序，或在申请人取得商标专用权后通过请求著作权保护而请求撤销商标注册或禁止使用。这样看来，单纯的注册商标保护制度没有起到定分止争的作用，反而造成不同权利间的矛盾和冲突，与商标法的宗旨背道而驰。2.注册商标与先使用商标的冲突对于未注册商标的“抢注”主要发生在采用先申请原则的国家。采用先使用原则和使用或注册均可获得商标权的国家，未注册商标使用人可依使用在先为由，请求承认和保护未注册商标。这样做，实际上堵塞了“抢注”之门。[xi]而在遵循注册在先的我国，某一商标即使已被人使用，而申请人仍可通过注册申请获得商标专用权，因而可以禁止先用人的使用。对于商标注册人的禁止先使用者使用的权利，由于缺乏现实的正当性基础，与人民朴素的公平正义观南辕北辙，行使起来必然阻力重重。另外，先用人对于申请者通过抢注无端攫取其权利的行为，必然会奋力捍卫自己的劳动果实。这时先用权人无论自己能否完全证明自己对这一商标拥有在先权利、或对该商标是否已经先使用并有一定的影响，他都会援引《商标法》第三十一条，为捍卫自己的权利作殊死的搏斗。这样完全违背公序良俗和公平正义的规定只能激化矛盾，而不能使当事人化干戈为玉帛，握手言和。二、建立未注册商标保护制度的现实基础（一）对商标及商标权现实基础的历时性考察早在原始社会，我国先民就在使用的陶器上使用各种符号。三国时期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”两字，就是酒的商标。[xii]宋元时期，商品生产经营者就更多地在商品上使用牌号和标记。如宋代孟元老的《东京梦话录》中有“郑粉子”、“黑虎黄医生”等牌号。[xiii]北宋时期山东济南刘家功夫针铺所使用的“白兔商标”是我国现存保存较完整的商标。明清时期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字号。[xiv]外国商标的产生与发展情况与我国大体相同。最早在商品上使用的标记是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所谓标记。英语中“商标”一词可用“烙印（Brand）”一词代替及来源于此。[xv]进入中世纪后，行会要求其成员必须在产品上使用一定的标记，以便于查明劣等工艺的产地和责任。近现代意义上的商标是在19世纪随着资本主义生产方式的确立而诞生的。法国于1857年制定了《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。在当今很多国家仍然承认未注册商标，即使用商标、并且对其提供法律保护。而在市场经济条件下的中国，仍存在着大量的使用商标，即未注册商标。这些商标，同样起着区别商品和商品生产者、服务提供者的作用，并且节约大量的注册申请的行政资源。对于他们不给予法律保护是说不过去的。（二）市场经济条件下存在对使用商标的需求1、使用商标可以节约商标使用人的成本未注册商标所有人只要自己设计或聘请他人设计一个商标，就可以在商品上或经营中使用。不需要交纳商标注册申请费、年检等各项费费用、也不需耗费人力、物力、财力去申请商标注册。从而极大节约了成本，这对于新进入市场的主体而言就赢得价格上的优势，从而弥补了自身知名度的不足，以使自己在激烈的竞争中得以生存、发展、壮大。2.使用未注册商标可以更好的把握商机商场如战场，情势瞬息万变。如果保护使用商标的专有使用权，使用人就可以根据市场的变化调整产业结构和经营范围，改变生产的品种或服务项目，并可立即设计、推出新的商标。这样使市场主体在竞争获得更多的积极主动权，也有利于整个市场经济的平衡协调发展。如果仅仅保护注册商标，当市场主体发现新的商机时，为了使自己的产品便于消费者识别、不被混淆，必须通过注册申请获得商标专用权。而在中国获得注册商标权从申请到注册，一般要1至2年时间，周期过长。[xvi]两年时间过去，沧海桑田，市场已发生翻天覆地的变化，辛苦申请的注册商标还未派上用场，可能就被无情的市场打入冷宫，也导致了商标等各种资源的无味的浪费。这样未注册商标的灵活、便利、适应市场的优势，反而会使未注册商标的存在与日俱增。[xvii]3.使用商标可以避免不必要的商标注册未注册商标具有试用性的特征。在市场经济条件下，任何产品都有从研制、生产到最后消亡的生命周期。企业需要一段时间考虑能不能用某种商标在某一个国家开展相当大的营业以决定是否需要在该国注册。[xviii]在新的科学技术不断应用、管理水平不断提高的今天，企业对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎与认可没有把握时，便需要使用未注册商标，以便投石问路。[xix]若标有该商标的商品销路看好，便可加大投入，甚至申请为注册商标，反之则可减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。[xx]如果法律不保护未注册商标，市场主体为避免被冒用、混同，就必须申请注册商标。但如果不被市场接受，就得弃之不用。这样就会造成太多地浪费。三、对未注册商标提供保护的法理基础（一）对未注册商标提供保护符合法律的精神人类社会不同于自然界的一个特征就是：自然界的规律是弱肉强食，而人类社会对弱者充满了同情。这一点反映在立法上就是，法律是弱者最好的武器。行政法最主要就是控制强大的行政权力，对相对弱小的行政相对人提供保护。刑法的目的是维护良好的社会秩序，但它对违法者的制裁和惩罚何尝不是对不幸的弱势的受害人的保护。民法更是如此，重大误解，显失公平的相对人具有撤销权，欺诈、胁迫、乘人之危的行为无效，无不是对于弱者的关怀和保护。对商标法同样应该遵循法律注重保护弱者的权利这一精神。想一想，谁在抢注别人的商标——强者；谁的商标意识不强，自我保护缺乏——弱者。看一看，多少落后地区的名胜古迹、传统品牌被抢注，你就会更坚信这一回答。因而，我们对未注册商标使用人权利的保护，就是在商标法及有关的法律上遵循了保护弱者的法的精神，完全具有正当性。（二）对未注册商标的保护符合诚实信用原则的要求作为法律术语“诚实信用”一词起源于西方立法。诚实信用在罗马法中的相应表述是bonafide或aequumetbonum，法国民法典成为bonnefoi，英美法中有goodfaith这一用语。[xxi]德国民法典（第157条）及瑞士民法典（第2条）中，有treuundglauben一词，其译为“忠诚（忠实）和相信（信任）”。日本民法中的“诚意信实”及由此翻译而来。近代中国民事立法继受这一术语，称之为“诚实及信用”，简称“诚实信用”。[xxii]日本民法典都把诚实信用确定为民法的基本原则。我国1986年颁布的《民法通则》第4条也承认诚实信用为民法之基本原则。知识产权作为民法之一部分，诚实信用原则也贯穿其中，得为知识产权法之基本原则。[xxiii]知识产权法的原则是指贯穿于整个知识产权法之中的基本准则，习惯称之为知识产权法的基本原则。[xxiv]因此，作为知识产权法组成部分的商标法同样应该遵循诚实信用原则，而不能违背它。我们看看，在单一的注册商标制度下，如果某市场主体，首先设计、使用某一商标。这时如果另一主体，抢先申请，则可获得商标注册。该注册人根据注册商标专用权可禁止先用者继续使用。如果先使用者的商标没有形成一定的影响的话，他的设计和使用的权利将得不到保障。无偿占有者通过申请而获得商标专用权，这种行为明显与诚实信用原则的“诚实、信用、善意”的根本要求背道而驰，不利于在全社会形成一种尊重劳动、尊重创造的良好的氛围。反之，在有先使用权利人的情形下，否认申请获得注册商标的专用权，保护先用者的商标权利就契合了作为民法帝王条款的诚实信用原则。（三）保护未注册商标符合知识产权法的目的1.保护未注册商标符合知识产权激励创新的目的1474年的威尼斯专利法已经包含了建立专利制度的一个目的，即鼓励发明创造。事实上，技术创新和文化创新已经成为现代知识产权法的激励目标。[xxv]