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半导体照明行业商业秘密纠纷法律实务李德成北京金诚同达律师事务所高级合伙人2012-11北京目录一、我国商业秘密保护慨况二、商业秘密的认定三、商业秘密侵权的认定四、实务问题探讨五、商业秘密的民事保护六、商业秘密的行政保护七、商业秘密的刑事保护八、网络环境下的商业秘密保护九、商业秘密的国际保护一、我国商业秘密保护慨况我国商业秘密保护的法律体系商业秘密侵权救济途径商业秘密纠纷状况商业秘密案件的重点和难点问题1983年《中外合资企业实施条例》第25条：专有技术1985年《技术引进合同管理条例》：专有技术1989年《国家秘密技术出口审查暂行规定》：秘密技术1991年《民事诉讼法》：商业秘密1993年《反不正当竞争法》：商业秘密的概念、侵权形式、法律责任1994年《公司法》：董事、监事、经理不得泄露公司秘密1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修订）1995年《劳动法》：劳动合同当事人可以约定保密合同或条款1997年《刑法》第219条1999年《合同法》及其解释2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》2007年《劳动合同法》2012年《刑事诉讼法》1993年《科学技术进步法》（2008年修订）；1996年《关于企业职工流动若干问题的通知》、1996年《促进科技成果转化法》、1997年《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、1999年《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》1.我国商业秘密保护的法律体系2.商业秘密法律救济途径•民事：依据合同法和反不正当竞争法，向法院对侵权行为提起民事诉讼；•行政：依据《反不正当竞争法》要求工商管理机关进行查处；•刑事：依据刑法向法院提起刑事自诉，或向公安机关报案，再由检察院对犯罪行为提起公诉。3.商业秘密纠纷状况案件数量逐年上升案件类型越来越多;影响面广，标的额高，审理诉讼难度大。2008年《知识产权战略纲要》：引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。依法打击窃取他人商业秘密的行为。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。4.审理商业秘密案件的重点难点问题人才流动与商业秘密保护商业秘密的认定（自认、司法认定）商业秘密侵权的认定交换证据、公开质证与案件不公开审理技术鉴定结论与法院判决结果之间的关系民事救济、行政救济、刑事救济之间的关系损失与获利的认定商业秘密的构成要件和内容“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益”、“实用性”“合理的保密措施”二、商业秘密的认定1.商业秘密的构成要件和内容•不为公众所知悉•能为权利人带来经济利益•实用性•合理的保密措施构成要件《反不正当竞争法》第10条•经营信息：销售方法、客户名单、货源资料、投资计划、广告策略、管理经验、财务账簿、价目表，标书内容；•技术信息：生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告。主要内容《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》2.不为公众所知悉（重点+难点）公众•商业秘密中的“公众”，主要指同业竞争者（竞争的范围在拓宽）。某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。•公众有地域性知悉•信息是不能从公开渠道直接获取的-《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款•有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得-《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条具有下列情形之一的，可以认定有关信息（不构成不）为公众所知悉-《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。为公众所知悉，导致商业秘密权利丧失。商业秘密是相对的秘密必须达到客观上不为公众所知悉的程度同业竞争者在一定的地域范围内，可以通过公开渠道直接获取的商业信息不属于商业秘密。证明“不为公众所知悉”——很难——原告证明“已为公众所知悉”——容易——被告商业秘密认定的小结有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的。《解释》第10条在商业秘密被侵害时，权利人失去的往往是他的排他性和竞争优势，而不是对商业秘密的“占有”。3.能为权利人带来经济利益、实用性4.“合理的保密措施”《解释》第11条：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》-1997•企事业单位应当对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人、与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关的行政管理人员。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》-1998•权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》权利人采取的保密措施应当合理。在合理性判定时应考虑以下因素：（一）权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围；（二）制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（三）采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》“12．如何认定保密措施？答：采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。这个要件要求，权利人必须对其主张权力的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。事后恶意第三人：第三人在取得商业秘密时，对于不正当取得行为或不正当公开行为是善意的、无过失的，但其后从商业秘密正当持有者得到禁止使用的警告时，仍继续使用，此时，即转化为主观恶意，该第三人称为事后恶意第三人。善意第三人：善意第三人无法预先知道他人商业秘密的权利边界和权利状态。因此，目前没有任何公约是针对商业秘密可以排斥善意第三人获取的商业秘密权利的。（英美法系有判例、大陆法系无规定）结论：1.恶意第三人侵权；2.善意第三人不侵权；3.但善意的第三人在得到警告后仍明知故犯，亦构成侵权。1.侵犯商业秘密的行为（一）2.商业秘密侵权判定原则实质相同（相似）+接触原则（不是充分条件，应在前提四个条件明确情况下用）实质相同（相似）+接触（接触可能）-合法来源=侵犯商业秘密侵权实质相同（相似），指被告使用的商业秘密与权利人（原告）的商业秘密内容相同；接触，是指被告与原告的商业秘密之间有接触关系或者利用了不正当手段。商业秘密权不具有排他性，不能对抗正当竞争行为。根据法律规定，采用以下正当手段获取的商业秘密，应认定不构成对商业秘密的侵犯：•（1）合法受让与被许可取得商业（技术）秘密；（2）独立研究开发的商业（技术）秘密；（3）利用反向工程，对市场上产品进行剖析，从而掌握他人商业（技术）秘密的行为；（4）对通过直观或简单地对产品进行测试、拆卸等方法得知的技术信息的使用行为；（5）通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的商业（技术）秘密。3.不侵犯商业秘密的行为（一）非商业秘密的信息（技术成果、职务成果）•有些特定信息虽然不是商业秘密，但是因行为人负有保密义务或者行为人是采用不正当手段获得的，行为人违反了不披露或不使用的义务，行为人应当承担其他法律责任。基于违反保密协议或不正当地获得技术成果，即使该技术成果信息不属于商业秘密，同样可以构成承担（违约）责任的基础。•个人带走单位的职务技术成果后的使用、转让行为，该职务技术成果可能不构成单位的商业秘密，个人的行为不侵犯商业秘密，但会侵犯单位职务对技术成果的使用权和转让权。3.不侵犯商业秘密的行为（二）商业秘密的公开及法律后果公开后果：信息、技术进入公共领域，原权利人丧失请求司法、行政机关保护其商业秘密的权利。《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》对商业秘密公开的方式也有比较细致的规定。权利人导致商业秘密公开的方式为：•（一）自愿公之于众；（二）申请专利并经公告；•（三）公开销售含有商业秘密，且他人可以通过观察等手段轻易获取该商业秘密的产品；（四）保密措施明显不当。4.反向工程《解释》第12条：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。“反向工程”获得商业（技术）秘密，即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法。如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易地被发现，那就不能认定为商业秘密。专利权保护：适用于通过反向工程容易获知的技术、方法等。5.商业秘密案审理流程（一）司法要查明认定的事实：是否构成商业秘密，商业秘密的范围有多大。商业秘密的范围：是否属于技术信息、经营信息？该信息（秘密）是否清晰、完整？原告起诉时对商业秘密范围说不清、或者明显不是，应予驳回是否构成“不为公众所知悉”？是否采取了保密措施（原告举证，被告反证；司法认定）？是否具有•被告实施了那些不正当竞争手段：盗窃、利诱、胁迫、违约；•被告实施了那些不正当竞争行为：获取、披露、使用、允许他人使用、第三人明知。•该秘密信息是否相同、实质相同（原告举证，被告反证不同，可以鉴定）•在相同、实质相同情况下，应当允许被告反证：合法授权、独立研发、反向工程、手段合法、简单测绘。（可以鉴定或者司法认定）作出认定——是否构成侵权？结论——司法认定：是否构成商业秘密侵权；确认具体侵权行为。5.商业秘密案审理流程（二）原告证据权属证据（难！）：不为公众所知、范围、合理的保密措施、价值和实用性违法证据：内容相同或实质相似（难）、不正当手段（接触可能性）损害证据被告证据权利瑕疵证据不违法证据公知技术（设计）证据在先权或先用权证据合法来源证据（善意）4.举证（一）证据保全：关键证据；无力自行取证；证据线索；担保;如申请保全被告源程序，原告须先提交源程序。江苏：权利人能证明被控侵权人使用的信息与其商业秘密具有相同性且存在获取商业秘密条件的，可以申请证据保全。财产保全：判决可能难以执行；较大的胜诉可能性；财产线索；担保。案例：证据保全正普公司诉胡美凤、金祥普公司侵犯商业秘密案（(2005