比较法研究与法律国际化1

1比较法研究与法律国际化1米海依尔·戴尔马斯－玛蒂2石佳友李晴兰译3在法律似乎让位于武力的今天4，（法兰西学院5）设立这样一个法学教席好像显得有些不合时宜。不过，如果我们看看尼采在1873年德国军事胜利后写下的话，我们就更有理由断言他的言语在当时是多么地不合拍，也更有理由去沉思。他写道，“一个辉煌的胜利是一个巨大的危险”，因为他断言，关于特定形式文明的胜利之梦，可能会为了帝国的利益而导致精神上的失败6。为了更好地理解这种精神上或法律上的失败，有必要与时下的国际局势保持某些距离。尊敬的院长先生，尊敬的同事们，你们在重新接受了法学教席的同时，也表达了对传统的忠实和某种前瞻性的意愿。你们忠实地继承了纪尧姆·布德7的衣钵。在成为皇家学院8的创立人之前，他是法律人道主义的奠基者之一。早在1508年（即璀璨而又动荡的16世纪初），他即主持出版了«学说汇纂前24章评注»，这些著作为法学研究的变革之路奠定了基础。布德对法学教授并不留情面，他写到：“致命的狂热促使他们著书立说：一旦他们中的某人被任命为法学教授，他就被公众默契地授权可以发表新的评论；但是他不限于解释旧法律的真正条文，却凭空去想象出一些假的条文”。布德认为应该禁止所有这些新评论，1本文系作者2003年3月20日在法兰西学院举行的院士就职仪式上所做的法哲学学术演讲，其法文标题为“Etudesjuridiquescomparativesetinternationalisationdudroit”；该演讲并刊载于次日的《世界报（LeMonde）》。本文的中文翻译获得作者的完全授权。此外，本文的所有注解均系中译者所加，旨在方便中文读者的理解。2米海依尔·戴尔玛斯－马蒂（MireilleDELMAS-MARTY）女士为法国当代著名法学家、法兰西学院（CollègedeFrance）院士（“比较法与法律国际化教席”教授），法国国家伦理顾问委员会（Comitéconsultatifnationald’éthique）委员。其著述颇丰，影响广泛，代表作有：《法律的模糊：从刑法典到人权（Lefloududroit:duCodepénalauxdroitsdel’homme）》，PUF/Quadrige，2004；《迈向一个共同法（Pourundroitcommun）》，Seuil，1994；《世界法的三个挑战（Troisdéfisd’undroitmondial）》,Seuil，1998；《刑事政策主要体系（Lesgrandssystèmesdepolitiquecriminelle）》，PUF，1992。其中，后两部作品已被赵海峰、卢建平等翻译为中文在国内出版。3石佳友为巴黎第一大学法学博士。李晴兰为巴黎第一大学法学博士，巴黎上诉法院律师，法国联华律师事务所合伙人。4此处系指于演讲的前一天（2003年3月19日）爆发的、美英联军在未获得联合国任何授权的情况下擅自入侵伊拉克的战争。5法兰西学院（CollègedeFrance）创立于1530年，由国王弗兰索瓦一世批准成立，1852年起划归法国国民教育部管理，但是完全独立于大学。法兰西学院目前设有53个教席（分为数学、物理学、研究大气、海洋等自然现象的科学、哲学和社会学、历史、语言和考古学等学科群，本文作者的教席“比较法与法律国际化讲席”隶属于哲学和社会学学科群）。法兰西学院的使命在于从事“普遍性（universel）”的教学研究工作，它一直在很大程度上代表着法国相关学科领域的昀高学术水准，其院士资格具有公认的权威性（如下文提到的布迪厄和福柯等学术大师）。自创立之初，法兰西学院就一直承担两项使命：尖端科学的研究中心和新知识的教学基地。其所开设的课程因此具有相当的前沿性，但其原则是向“一切人开放”，听众参加学术讲座无需任何事先的注册程序。6这里是指尼采1873年所写的《不合时宜的沉思（UnzeitgemabeBetrachtungen）》。该书中，作者批判了许多德国人在普法战争胜利后所抱持的、德国文化自此战胜了法国文化的民族主义情绪。他并冷静地指出：巨大的胜利往往包含着巨大的危险，人类天性承受胜利要比承受失败还要难；而军事上的胜利绝不等于文化价值上的优势—法国文化依旧存在且仍然为德国文化所借鉴。倘若德国人为了德意志帝国而丢掉了德意志精神，军事上的胜利到头来只能蜕变为精神上的彻底失败。7纪尧姆·布德（G.Budé，1467-1540），法兰西学院的创始人，法国历史上著名的人文主义者，在希腊文明研究、立法、哲学、数学、教育学和货币学等多个领域研究成就卓著。8皇家学院（Collègeroyal）是法兰西学院的前身，1870年起更名为现今的法兰西学院。2而只认可那些形式上的质量与“严谨和深邃的法律科学”完美结合的少数作者。至少罗马法的专家居雅士9、法国法的专家杜摩兰10听取了布德的建议。杜摩兰曾经是皇家学院的学生，致力于将全部的惯例归纳为若干共同准则，大胆致力于为整个法国起草一部统一法典的计划，尽管这样的方案在当时完全是乌托邦。至于布德先生，他首先是一个语言学家，投身于反对令人反感的晦涩用语的斗争，因为这些用语“即便是科学的先驱们在世也难以明白其含义”。我今天也不敢想象：如果布德本人重新回到我们中间，他对“法律国际化”这样的措辞会作何感想？法律国际化的发展已经超越所谓的“共同法”的阶段而不得不使用令人反感的新词，已经没有可以用来形容这种新形式的语词了。因为这涉及远景。将研究的方法（比较研究）与一个正在进行的过程（法律的国际化，即法律超越国界的限制）相结合，这样的研究教席着眼于将来，尽管将来不可预测。目前的时局恰恰悲哀地凸显了世界范围内真正法律秩序的缺失：联合国宪章设立的集体安全制度显示了其脆弱性，法律没有能力解除武力；但反过来，武力也不能阻止法律的扩张，这种法律的扩张是史无前例的，以至于任何一个国家—--不论它是多么强大—--都不可能长期地置身其外。尽管表面现象并非如此，实际上今天已经无法否认国家性的、地区性的和世界性的法律规范的重叠，也不可能否认具有扩张管辖权的各种国家性和国际性的机构和法官的大量涌现。这种新现象推动法律向着复杂、不稳定和交互性的体系演变。这与其说是法律的失败，还不如说是一种变异，甚至可以说是法律秩序概念的变异。这也正是我们可能需要巴什拉尔11称之为“精神的想象力（forcesimaginantesdel’esprit）”的原因所在。巴什拉尔将这种想象力表述为两个轴心。他写道：“一个轴心是流连于如画风光、多样性和不期事件”；第二个轴心是深入地探讨事物的本质；“探究事物的原初和永恒”12。这正是比较法学家工作的鲜明写照：充满好奇心地发现尽可能多样的法律制度，有时致力于在多样化之外去探究如果说不是永恒、至少是普世性或可以普世化的东西。这也正如雷蒙·萨莱叶13在1900年8月的巴黎比较法大会14上所说的那样：“普世法律生活的根本统一”，而在同一时期，中国的沈家本在向大清皇帝提交的奏折中，将其称为“世界法律的大一统”，也就是呼吁中国法和西方法的融合。但是比较法学家的梦想当时就已经受到了战争暴行的阻碍。半个世纪以来，从国际法昀具创新性的形式中（而不是将法律等同于国家成文法），普世性成为了一种法律存在。除了《世界人权宣言》外，通过纽伦堡国际刑事法庭的案件审理，为犯罪（更确切地说是反人道罪）的受害人确认了人道的存在。人道的概念后来成为共同遗产，使人类对后代承9雅克·居雅士（J.Cujas，1522-1590），查理十世和亨利三式时期著名的罗马法研究专家，其在罗马法方面的一系列重要著作使得其被誉为“罗马法王子”和阿里西亚（A.Aliciat）所创立的历史学派的集大成者。为了纪念其杰出的法学研究成就，如今，巴黎昀大也是全法国昀大的法律专业图书馆即命名为“居雅士图书馆（BibliothèqueCujas）”。10夏尔·杜摩兰（C.Dumoulin，1500-1566），巴黎法院律师，在法国法的历史和渊源研究方面有重要贡献，尤以对封建制度的批评和对统一法国私法的渴望而著名，是“意思自治”理论的创始人；代表作有1539年的《巴黎习惯法修订》。11加斯东·巴什拉尔（G.Bachelard，1884-1962），哲学家，先后在第戎和巴黎索邦大学任教。他认为，与理性世界相对立的是“诗意想象（imaginationpoétique）”的世界；并强调富有创造力的“想象”是“人性”的主要动力。他指出：如果记忆把我们带回现在，想象则为我们指向未来。12巴什拉尔在这里是分别是指“诗意（poésie）”和“科学（science）”两个领域，二者的具体想象形式分别为“概念化（conceptualisation）”和“梦想（rêverie）”。这两个轴心正好是相互对立和补充的，二者共同构成“人性”的完整内容。13雷蒙·萨莱叶(R.Saleilles，1865-1912)，著名民法学家和比较法学家，法国《民法季刊（Revuetrimestriellededroitcivil）》（1901年）的创始人，著有《债法总论—基于德意志帝国民法典第一草案》（1914）等。他与惹尼（F.Gény）等对结束法国旧的民法注释法学派（Exégèse）范式、开创“自由的科学探索学派（librerecherchescientifique）”做出了重要贡献。141900年巴黎比较法大会源于爱德华·朗贝尔（EdouardLambert）和雷蒙·萨莱叶的极力推动，它被公认为是比较法学历史上的第一次国际性会议。3担义务。共同遗产指世界文化和自然遗产，包括月球和其他天体，一直到“象征意义上”的人类基因组。由此，法律从国家间的法律成为国家之上的法律，但只是以局部性方式；法律是否历来就肩负有创设共同用语和共同智慧的使命？我们无法承诺，但是我们应该比任何时候更希望如此，但前提条件是法律的想象力不被分割15。只有这个整体的法律想象力，在巴什拉尔的这个“灵活辩证法”中，才能通过在对表面上的形式多样性进行研究的同时，深入事物的根源，以探究坚实的恒定和美丽的不变性，才能培育出想象物。换言之，只有国际法从历史和比较法中吸收营养，只有比较法结合国际法的新进展，目前的运动才能跨越现在的动荡局势而迈入一种新的人道主义。面对你们赋予我的研究使命的广度，我现在觉得自己也许过于雄心勃勃。但是这种雄心勃勃源于你们，我尊敬的同事们，特别是皮埃尔-艾提安·威尔先生16和安娜·法尔戈-拉基奥女士17的鼓励。他们支持了我的研究计划，并向你们说明了该计划的合理性。今后的几年中，即便我不能全部实现该计划，至少我会致力于该研究的展开。实际上，我并不是唯一一个选择这条道路的人。我聊以自慰的是我可以追寻大师们的足迹。我没有忘记，法兰西学院设立比较法教席应归功于1831年欧仁·勒米尼耶18主持的“比较立法通史及其哲学史”教席。在1832年他就曾经毫无顾虑地表达了明显的普世主义的信念：“我们可以说在未来将会存在这样一个世界，人类在说‘我’的时候，不是作为一种空想或乌托邦，而是作为强大的、实在的事实”。此话可能为时过早，尤其是几年之后，他因为与七月政权的密切关系而广受非议，以致不得不放弃1838年11月26日作为新学年开讲的授课。可怜的勒米尼耶终于在1849年1月辞职，他还冒险批评巴尔扎克，由此被昂斯卡女士19认为是巴尔扎克这个伟大人物的“私敌”。昂斯卡对勒米尼耶被迫放弃新学年第一次讲课的结局非常高兴，根据她的设想，勒米尼耶若讲这堂课，会成为众矢之的，她还对自己未能参加对他“罪有应得的更严厉攻击而感到遗憾”。因此，上述例子仅能使人得到部分的宽慰，它充分反映了在掺杂了意识形态色彩的情况下，法律研究和政治参与之间的咫尺之遥所可能导致的暴力。之后，1849年“比较立法史”教席授予给了爱德华·拉布雷20。他决定从研究美国宪法开始讲课，并于1869年创立了比较立法协会，该协会现在仍是比较法领域昀著名的交流平台之一。终于，作为此前的自然法和万民法教席的延续，国际法教席于1980年进入了法兰西学院。从就职演讲开始，勒内·让-杜布里21拒绝线性发展的定论，并根据两个模式清楚