搜索
法学方法论*季涛第五讲法律解释本讲目标通过讨论法律解释的解释学基础，来理解法律解释的概念、特征、功能、目标、要素、方法和规则。本讲内容一、法律解释的解释学基础二、法律解释的概念、特征、功能与目标三、法律解释的要素、方法与规则一、法律解释的解释学基础（一）解释学的历史1、从应用性专门方法论的专门解释学到人文科学一般方法论的一般解释学（1）作为专门解释学的文献解释学、神学解释学与法律解释学的根本特征A、被解释对象的教条性与权威性B、被解释对象创制者的崇高地位C、解释者对被解释对象及其创制者的敬仰D、解释方法中理性因素和非理性因素的混合性E、解释目标中真理问题与意义问题的划分及其整体性F、解释结果在功能上的应用性（2）施莱尔马赫与一般解释学确立的开端A、一般解释学确立的意义*独断性解释学与探究性解释学的划分及其关系*一般解释学让解释学从独断性解释学中解放出来*一般解释学对来自科学压力的态度：要让人文科学（精神科学）和自然科学一样有普遍的客观性和有效性注：在启蒙背景中来理解一般解释学的确立意义B、一般解释学的原则、方法及其基本特点原则：解释学是避免误解的技艺（作者与文本为中心）：哪儿有误解，哪儿就有解释学。理解是重构作者的思想：读者可以比作者更好地理解自己的作品（两种可能性）理解与解释的同一性。方法：语法学方法与心理学方法。启蒙精神的另一个儿子，与自然科学并列的地位。从独断论中解放出来的同时也就放弃了对解释中的真理性因素的探究。（3）狄尔泰的《人文科学导论》与解释学作为人文科学一般方法论的一般解释学的完全确立A、为人文科学奠定认识论基础B、自然科学与人文科学的区别：我们说明自然，我们理解精神。－－实证主义者出去！Erklaeren—Verstehen(Auslegen)C、理解与解释作为人文科学的一般方法论：体验与生命，体验作为一种特殊经验。D、人是解释学的动物：将人文世界看作文本，施氏解释方法应用范围的扩张。E、局限性：依然受制于主客体分离的实证主义。2、从方法论（认识论）的解释学到存在论的解释学（1）海德格尔的现象学-存在论与此在解释学A、此在解释学作为一般解释学的前提B、前理解结构（先有、先见与先知）作为理解的先行条件C、理解是解释的前提D、从人说语言到语言说人：理解作为人对存在的一种“倾听”续上：基础存在论的基本结构：“此在在世界之中存在”时间注意基础存在论各存在要素之结构上的整体性此在：思世界：实际性的他人、物等存在：可能性的他人、物等文本（2）伽达默尔的哲学解释学A、理解的历史性B、成见作为理解的前提C、视界融合（主体间的历史对话）D、适用（二）通过解释学的历史理解解释学对于法律解释学的意义1、从法律解释学到解释学：法律解释学对于解释学的贡献2、从解释学到法律解释学：一般解释学对于法律解释学的意义3、解释学作为法律解释学的理论基础（1）提供解释在认识论上的基本原则A、避免误解B、比作者更好地理解C、回到实事本身（2）说明解释在存在论上的基础：理解的条件、可能性与过程（3）提供一个作为焦点的概念：解释学循环A、整体与局部之间（文本维度）B、文本与先理解之间（主体维度）C、规范与事实之间（世界-存在维度）D、历史、当前与未来之间（时间维度）二、法律解释的概念、特征、功能与目标（一）法律解释的概念1、一般概念：特定主体对法规范之涵义的阐明。2、两种重要的法律解释之广义和狭义之分（1）个案取向的司法解释与抽象的法律解释（2）法律解释与法律续造、法律论证、法律决断的分与合名家名言法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同之事，毋宁视其为同一思考过程的不同阶段。此意谓：如果是首度，或偏离之前解释的情形，则法院单纯的法律解释已经是一种法的续造，虽然法院多未意识及此。另一方面，超越解释界限之法官的法的续造，广义而言，也运用“解释性”的方法。-------卡尔.拉伦兹《法学方法论》（二）法律解释的特征1、个案取向性：法官在个案裁判中作出的解释。2、立法注释性：司法权的职能首先要求法官以立法者制定的法律为解释前提与中心。这在狭义法律解释中，主要表现为弄清法条的字面含义。（宪法解释的例外）3、司法创造性：司法权的职能同时要求法官通过创造性解释来完善与发展立法者制定的法律。这在广义法律解释的法律续造中主要表现为法律漏洞的填补、不良法律的纠正等。（宪法解释中的司法创造性）4、价值真理性：由于立法容易被政治立场左右，司法一方面成为权力平衡的机制，另一方面通过这种平衡机制来追求法律的价值真理性。名人名言霍姆斯：法官是缝隙立法者。桑斯坦：好的判决胜过好的规则。德沃金：法官是法律帝国的王侯；他们是赫拉克勒斯。（三）法律解释的功能1、法律适用的前提。没有法律解释，法律没有可能被运用到个案之中。2、法律局限性（不确定性）的克服。法律模糊、冲突、漏洞、不良、抽象等局限性只有通过法律解释在个案中得到克服。3、通过个案完善与发展法律。法律解释不光使法律更合乎法律的内在道德，也追求法律的外在道德。名人名言德沃金：1、法理学，或者说对法律是什么的回答，是整个司法理论的无声序言。2、法律一种解释性的概念。格雷：“法律就是法官所宣布的东西；制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都只是法律的渊源。”霍姆斯：法律就是法官在法庭上的所作所为。（二）法律解释的目标1、主观说：向后看的立法原意说。（1）解释对象的要求。文字是死的，目的是活的。（2）解释方法的要求。通过历史的方法（立法资料、社会背景），发现立法者意志；（3）解释权限的要求。立法者的意志不容司法者篡改。反对意见：“让死人来统治活人”“立法原意不可求”2、客观说：着眼于当下和未来的法律意志说（1）解释对象的要求。谁的目的，何种目的？（2）解释方法的要求。探索立法目的方法不止于历史方法，社会学方法、比较方法等等都可以。（3）解释权限的要求。三权分立的新理解，对司法权限的新理解。参与式民主与多数主义民主的区别。“文本一诞生，作者就死了？”------伽达默尔还是罗兰.巴特？《真理与方法》还是《作者之死》？名人名言两说均有其部分的真理，因此都不能毫无保留地接受。主观论的真理在于：法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，它表现立法者创造可能的---符合社会需要的----秩序的意志。法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求，以及对于事物的考量。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初的预期。法律个入---立法者当时不能全部预见的---多样且不断变更的生活关系中，对一些立法者根本没有考虑到的问题，法律必须提供答案。一段时间之后，它渐渐地几乎发展出自己的答，并因此远离原创者的想法。（是谁让它有了自己的生命？）….法律是原创者---企图创设完全或部分规整之---意志的具体化，此中既有主观的想法及意志目标，同时也包含----立法得不能全部认识之----客观的目标及事物必然的要求。…..法律解释的最终目标只能是今日法秩序的标准意义（其今日规范性意义），而同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。---拉伦兹《法学方法论》三、法律解释的要素、方法与规则（一）法律解释的要素1、含义：构建与运用法律解释的方法和规则时所需围绕的基本解释要素。2、理论回顾：（1）英美法律解释理论：三要素说，即文本、意图和语境。A、文本论：文义解释、体系解释。B、意图论：（主观）原意解释与（客观）目的解释。C、语境论：动态法律解释。（2）欧陆法律解释理论A、回顾萨维尼（FriedrichCarlvonSavigny1779-1861）的四要素说：文义、逻辑、历史与体系B、新四要素说：文义、逻辑-体系、历史、目的3、法律解释的要素类型（1）解释对象-目标要素：主观目的与客观价值。（1.1）主观目的：立法者原意，立法目的，历史目的。（1.2）客观价值：客观目的，客观价值秩序，宪法秩序。（2）不变的、核心的解释方法要素：语言与逻辑（3）可变的、开放的解释方法要素：历史、比较、社会、宪法等等，这些因素都是具有时间变动性的，但要么有利于探求主观目的，要么有利于探求客观价值。运用解释学原理理解法律解释要素：文本-主体-存在（时间）以宪法为中心之法律体系（合宪性）主观目的（主体-主观价值）客观目的（世界-存在-客观价值）历史语言社会科学-解释学立法者过去面向未来逻辑-体系立法者现在面向未来对客观价值之认识（时间）对客观价值之认识（时间）生活世界（习惯与伦理）重新思考法律解释诸要素之间的关系：语言、逻辑-体系、主观目的（历史）、客观目的、合宪性名人名言萨维尼就已经区分文法、逻辑、历史和体系的解释因素。并且也已经提及：这些要素不应个别地发挥作用，毋宁应互相合作。我们即将要讨论的---部分与萨维尼之理论重叠的---解释标准，并非---像很多人所想的---是不同的解释方法，毋宁是一些解释观点，任何主张其解释结果正确者，对这所有的解释观点都必须一并考量。然而，不同的解释标准，经常还容许有许多解释可能性，有些解释标准有时不能发挥作用。在不同的观点之间经常需要作比较衡量。只有在对之作个别说明后，才或许能澄清不同观点的重要性。--------拉伦兹：《法学方法论》（二）法律解释的方法1、法律解释方法的命名方式（1）以对象-目标要素命名：主观目的解释、原意解释、客观目的解释、目的论解释、立法者意图解释、立法解释等等。（2）以方法要素命名：第一组固定命名：文义解释与体系解释（以逻辑为中心）。第二组开放命名：历史解释、社会学解释、比较法解释、合宪性解释等等。（3）以其他方式命名：体系解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等等。（4）体系解释的三层含义：逻辑取向的体系解释、语境取向的体系解释、主观目的取向的体系解释、客观目的取向的体系解释。2、法律解释方法的基本类型（1）核心类型：文义解释、体系解释（逻辑）、主观目的解释、客观价值（目的）解释。（2）开放类型：历史解释、社会学解释、比较法解释、合宪性解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等等。注意：1、核心类型与开放类型是可以彼此重叠的。2、法律解释方法可以在狭义的法律解释（在已规定法律内、以文字字义的可能解释空间为界线解释法律）和法律续造同时适用，即这些方法具有双重功能。3、法律解释方法的界限（1）和法律续造相比，法律解释的界限在于不得逾越法律字义的可能解释空间。（2）关于词义的射程理论（3）界限的不确定性及其原因和结果4、文义解释（1）含义：指对法律条文所使用的文字词句按一般语法规则所确定的文义，对法律条文的规范内涵进行解释的方法。注意：广义的文义解释，就不一定以语法作为解释的核心要素。狭义的文义解释是法律解释的必然开端。法谚：字义除非不明确，即应严守！无需解释的事项不得解释。（2）规则(2.1)法律中日常语言的理解规则（普通语言用法规则）：日常语言的日常理解。(2.2)法律中日常语言转变为法律语言后的理解规则（法律语言用法规则）：按转变后的通常含义来理解，通常含义取决于教义学共识。如果要按日常语言理解，需承担论证之负担。字义缩小-字义扩大-字义改变。(2.3)普通人和当事人的理解冲突时的解释规则，普通人理解优先是原则，当事人理解优先是例外。(2.4)地方的理解和全国的理解冲突时的解释规则，按具体语境解释。(2.5)立法时的理解和当下的理解冲突时的解释规则。一般应当按当时的理解为优先，要按当下的理解为优先需要承担论证之负担。（3）优势与局限（3.1）优势A、基础：语言共同体的实际存在。能指与所指的客观映像关系。B、功能：为进一步解释划定可能的语义空间范围。C、效果：保障法的安定性（稳定性、可预测性）与形式正义（3.2）局限A、基础：现实语言共同全的内