法律与传统

法律与传统什么是“传统”传统——代代相传的事物——包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。就人的行动所组成的惯例和制度而言，代代相传的并不是特定的、具体的行动，这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的范型和关于行动的形象，以及要求、建议、控制、允许或者禁止重新确立这些行动范型的信仰。•基本问题“传统”在中国法律发展及未来法治图景中究竟起什么样的作用和充当什么样的角色？它对于中国法治是否只是一个阻碍性的因素？如果不是的话，传统对于中国法律发展意义何在？我们如何面对传统、对待传统、思考传统，如何有可能从传统中获益？本节课的基本框架断裂认识：中国法学界对法律与传统关系的主流观点造成断裂认识之原因作为参照的西方重新认识法律与传统一、断裂认识：中国法学界对法律与传统关系的主流观点法史学界的观点张晋藩把中国法律特有的传统概括为七点：（1）礼法互补,综合为治；（2）天理、国法、人情三者协调一致；（3）三重公权、轻私权与无讼的价值取向；（4）法自君出,权力支配法律；（5）严格的身份等级与不同的法律调整；（6）家庭本位的社会结构,家法是国法的补充；（7）重刑轻民,律学是法学的集中代表。管欧认为，中国传统法律文化有法治与礼治的配合,法治与人治的并行,民本观念的重视,宗教观念的放任,家族制度的维护,民刑事件的混同六大特质。郑定认为，“中国法律传统”是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。夏景文从形式上和实质两方面总结了中国传统文化的基本特质，在实质层面它具有四大彼此相连的独特品格，即礼治主义性质、德治主义精神、人治主义色彩和以秩序和谐为最高价值理想。尽管他们在表述上彼此不一，各有侧重，但是基本取向却是相同的。就是相对于现代法治，儒家传统及其影响下的中华法系必将走向没落，并随着社会的变革向着现代法治转型。法律信仰论“法律信仰论”的基本命题：“法律必须被信仰，否则它形同虚设”法律信仰论回应的现实：法律移植及其困境张文显：“正是根据时代精神和价值理念的差异,各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度总体上仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,必须大量移植发达国家的法律,尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和法律原则,要大胆吸纳。”“法律信仰论”的基本表达：软件/硬件论姚建宗：“现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的‘硬件’系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了‘法治’。恰恰是法治的精神条件即法治的‘软件’系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。”法律信仰论的基本预设：法律与传统的割裂法律信仰论的最终走向与法律实证主义的隐性合流法律信仰论的理论品格从文化虚无主义到法律工具主义总结：对中国法律与传统关系之断裂认识“欲练神功，挥刀自宫。”二、断裂认识之原因首先，从背景上来说，文化激进主义这一二十世纪的基本主题“五四”运动所确立起来了文化激进主义主题客观环境：救亡图存主观影响：社会达尔文主义的引入功利主义的文化观文化激进主义和文化保守主义之争八十年代的现代化呼声和新文化讨论实际上是五四运动合乎逻辑的历史延续其次，从渊源上来说，中国法学界受到西方“中国形象”的根本支配西方中国形象的转变自1250年前后西方的中国形象出现之后，1650年前后更是开始兴起了泛中国崇拜的“中国潮”，从制度到器物到思想，表现在当时西方社会生活的各个层面，但1750年前后，西方的中国形象史就遭遇了根本转型的分水岭：由前启蒙运动时代（大致从文艺复兴到启蒙运动的若干世纪）的好感过多，转向后启蒙运动时代强调“停滞衰败”、“东方专制”、“野蛮或半野蛮”之东方帝国形象的丑化憎恶。中国法律的西方形象之演变，正是这一整体形象转折过程中的重要组成部分从魁奈（FrancoisQuesnay）、伏尔泰（Voltaire）等人对传统中国法律极尽赞美之辞，到十八世纪中叶以来中国法律的“黑暗”形象在西方世界被建构为主流。萨伊德：东方主义的幽灵汪晖：亚洲想像的政治治外法权的建立西方人对于中国法律的研究，如果可以称得上是研究的话，基本上都是出于一个非常实际的目的，那就是要在中国建立治外法权。要实现这一点，很自然，首先就要证明中国法律的野蛮和落后，不值得西方人尊重和遵守。从认识模式上，普遍主义法律叙事的确立上述种种都最终指向了普遍主义的叙事西方文明的普遍主义查尔斯泰勒：特殊主义包装下的普遍主义中国法学的普遍主义叙事的具体确立两个步骤：1，人治与法治的大讨论2，权利本位论为法治输入了实质性的价值内涵3，西方知识观的引入冯象：中国法治三十年三、作为参照的西方西方对传统的批判启蒙主义与进步观念科学与理性vs传统传统得不到经验的验证，传统与下述事物结合在一起：无知，基督教，迷信理性化趋势（科学技术、法制化和市场化）与传统的消散按韦伯传统，现代化的内核就是理性化，以往社会留下的种种传统则成了理性化或现代化的死敌启蒙运动的第一项任务就是破除传统性法国大革命保守主义对传统的捍卫埃德蒙·柏克《法国大革命反思》自由主义的伯克，保守主义的伯克？1，强调宗教乃社会国家存在的基础，宗教使国家具有神圣性与权威性，即使世俗统治具有神圣合法性。2，强调社会国家是一神圣而神秘的有机延续体，反对流行的社会契约说。3，强调事物的多样性、独特性与复杂性，以特定历史之具体性与特殊性来解释社会国家的起源与政治制度的性质，反对以形而上学的抽象权利理论与普遍观念来解释社会国家的起源与政治制度的性质。4，强调等级差异性原则，即强调现实社会中实际存在的不平等，认为按照这种不平等建立的等级制度是一种‘自然的贵族制’，具有人性与文化的基础，是历史演化的结果，故热情讴歌这种“自然的贵族制”和社会等级制度。总而言之，强调经验（理性的对立物），强调传统（上帝意志的中介物）,避免蹈入怀疑主义。哈耶克对唯理主义的批判“进化论理性主义”VS“建构论唯理主义”对传统的捍卫走向认识和接纳传统历史的连续和断裂有限的个人自主四、重新认识法律和传统断裂认识下的选择危机：复古或西化现代化范式下没有别的可能梁治平：“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质,西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上,它们在概念、结构或分类上的技术性差异,实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看,两者之间没有调和的可能，所以，它们相遇、相撞之时,我们面对的,便是一个非此即彼的选择,或者是国粹,或者是西化,没有其它道路可走。”问题：中国的法律现代化方案真无别的可能，只能选择与传统断裂？其他两种研究路径1，法律文化研究（梁治平）梁治平本人所经历的理论转变：前期：法律的文化类型学研究后期：法律的文化解释法律社会学方法下的“清代习惯法”研究2，历史、社会与法律：黄宗智的法律史三部曲《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》《过去与现在：中国民事法律实践的探索》（1）对中国司法档案的研究黄宗智、白凯、苏成捷、白德瑞UCLA(2)社会科学理论与方法的运用（3）历史感并不存在没有历史的法律现实，中国法律史的研究必须做到贯通不同的时段，发掘潜藏其间的变与不变，以增进人们对现实的理解从断裂到沟通：一种新的认识黄宗智的研究提供了一种往来的可能，即现实变革从中国法律的历史中寻找活着的资源的可能。沟通三种不同传统：“其组成因素中既有清代遗留的成分，也有可以称为作为中国革命的（排除其全能主义政权而突出其“革命的现代性”的部分）传统，而在这两者之外，更有从西方移植（并经国民党政府修改）的成分”结语：认真对待传统重新思考传统，重新思考中国，重新思考西方。Thankyou!