法律体系

法律体系第一节法律体系概述一、法律体系的概念在人类的法学知识传统中，法律体系的概念并无统一的见解。有人对能否将法律看作一个统一的体系表示怀疑，也有人认为在历史中逐渐形成的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，因而法律体系是存在的。承认法律体系客观存在的学说又分为概念法学所主张的封闭稳定的、形式逻辑的抽象概念体系和利益法学所主张的开放可变的、有目的性的价值体系。拉伦茨认为，不可能存在一个逻辑上圆满自足的法律体系，只存在开放的、可变的而且必须一再被质疑的法律体系，只有这样的法律体系才能揭示法秩序内在的理性、其主导性的价值及原则。1[1]被英国当代著名法学家约瑟夫·拉兹视作“公开而又充分研究法律体系概念第一人”的凯尔森认为，法律秩序是一个规范体系，法律由许多规范构成的，这些规范（个别规范、一般规范、宪法规范和基础规范）之所以能够构成一个体系，是因为每一个规范的效力都来自另一个更高的规范（个别规范来自一般规范、一般规范来自宪法规范、宪法规范来自基础规范），而不能从一个更高规范中得来自己效力的规范便是基础规范。“可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。一个规范属于某一个规范体系，属于某一个规范性秩序，只能通过这样的办法来检验，即确定它是从构成秩序的基础规范中得来自己效力。”2[2]然而，对于什么是基础规范这一问题，凯尔森说“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的”，“它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”。3[3]显然，凯尔森的理论属于分析实证主义的纯粹法学，基于价值中立即道德与法律分离这样的前提假定，把法律视作一个自我完足的封闭的逻辑体系，并据此形成其法律体系的概念。这种理论中的法律体系概念是形式的或逻辑意义上的。对于以上理论，人们很容易找到理由对这种概念法学的法律体系理论提出质疑，比如它无法合理说明类推适用、限缩或者扩张解释等法律补充有关的情形，也无法解释为什么无权处分人可以因善意取得而获得权利。4[4]因此，利益法学派提出法律体系不应从封闭的形式逻辑角度去阐述，还应把法律体系看作一个开放的“价值体系”。然而，如果法学要获得科学的品格，那它就应当与见仁见智的价值判断加以区别，尽管概念法学这种形式逻辑的体系理论被质疑，但它毕竟为人们认识法律现象提供了有用的分析框架和科学工具。人类社会对自身冲突的预防、对人际纠纷的解决之道，之所以从诉诸蛮力的丛林法则（即力量的逻辑）走向诉诸法律的逻辑法则（逻辑的力量），是因为形式化的法律给人类一个理性的、文明的、和平的处世之道，从而以最少的代价有效地防止冲突、解决纠纷进而达致人类的和谐。用以定分止争的法律之所以被人类选择，既有伦理的原因，更有科学的理由。凯尔森的基础规范之所以武断地基于“预定”，是因为分析实证法学对道德（价值判断）与法律（逻辑分析）的截然分离，而事实上法律的正当性依据不在法律自身，如果一定要在封闭的法律内部论证法律的正当性，就无异于掉入泥潭的明希豪森男爵抓住自己的头发把自己从泥潭中拉出来一样，显然是不可能的，如果一定要那样做，则必然会陷入“明希豪森困境”。5[5]为解决这种理论难题，对法律正当性的理解势必找出办法跳出困境。道德资源无疑能够成为从外部论证法律正当性的依据之一。同时，在法律体系内部，仍然需要对法律现象的科学化解释，法律体系理论正是分析法学或者纯粹法理学对法律合理性进行科学验证的一个办法。关于法律体系概念的定义问题，当代英国分析法哲学中最重要的理论家约瑟夫·拉兹在其代表作《论法律体系的概念》一书中认为，一个完整的法律体系理论包括对法律体系的存在问题、特征问题、结构问题和内容问题的回答；目前，我国法学通说认为，法律体系是指一国内部现行的各种类别、所有部门的法律按照一定的结构组成的、体系化的、有机联系的统一整体。在法的要素一章中，我们已经知道构成法律的微观要素是法律概念，法律概念构成法律规则和法律原则，法律规则和法律原则构成法律规范。在法律体系理论中，法学的任务是通过将法律规范按照特定标准归结为一定的法律部门，这些部门法又被归类成不同的法律类别，最后各部门、各类别的法律构成了有机统一的法律体系，即法律规范的整体。因此，法律体系的概念有助于我们从宏观上理解法律现象，正象法律要素理论有助于我们从微观上理解法律现象一样，它们具有各自的理论功能。在法学著述中，在文字上与法律体系概念相近似的概念有法系、立法体系、法制体系和法学体系等概念。它们之间有某种联系，但是存在着明显的不同。法系是一个与法律传统相关的法学概念，它是具有共同历史渊源和文化传统、具有相似的存在样式和运行方式的各时期、各国法律的总称。法系所称的法律并不限于某特定时期、特定国家的法律，而法律体系则限于一个国家内部的、现行有效的法律。法学界通常认为人类的法律大体上可分为大陆法系（又称民法法系）、英美法系（又称普通法法系）、中华法系、伊斯兰法系、社会主义法系、印度教法系等。立法体系则是与法律渊源相关的一个法学概念，它指拥有不同级别立法权限的国家机关创制的各种规范性法律文本所构成的统一整体。立法体系强调立法者的权限不同，强调法律的形式因素即法律文本。而法律体系则强调的是一个国家的法律规范在逻辑和价值上的内在结构和关联。法制体系则指由立法、执法、司法、守法和护法（法律监督）各环节构成的法律现象。而法律体系则限于立法环节所创制的法律规范体系。法学体系是指研究各种法律现象和法律观念的各分支学科构成的法学知识系统。法学体系由理论法学、应用法学和边缘法学构成，法律体系则由一国现行有效的各法律部门构成；法学体系既包括了研究国家实证法的应用法学，又包括了研究超越实证法的法律观念、历史上曾经存在过但已灭亡的法律现象的法哲学、法理学和法史学；法学体系还包含研究国际法的国际法学，对不同国家的法律进行比较研究的比较法学。因此，法律体系作为社会生活中存在的一种规范体系，它只是法学体系中的一个研究对象。二、法律体系的特征法律体系的概念显然是法学理论对国家实证法的描述。它不同于法学体系的概念，也不同于法系的概念。法律体系的概念有以下特征。1、法律体系的存在范围限定。法律体系概念所要表达的是一个国家的全部现行法律构成的整体。在空间上，构成法律体系的法律限于一个特定的国家，它不是几个国家的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的整体；在时间上，构成法律体系的法律限于现行有效的法律，既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系作为一个主权国家的经济、政治和文化等社会条件和主观要求的综合性法律表现，它于“法系”的概念存在明显的区别。正如本书将要阐述的那样，法系的概念是基于对人类历史上各时期、各国家法律的共同的历史传统和文化特征而对法律所做的学理概括。比如英美法系，在空间上不限于英国、美国哪一个特定的国家，我国的香港特别行政区的法律在文化传统上也归入英美法系之中，它不仅指现世的法律，还包括自公元11世纪和14世纪以来形成的普通法与衡平法传统。2、特定时空客观存在的法律可以被划分为一定的类别和部门。法学理论对法律门类的区分通常是以法律的调整对象和调整方法为依据的。比如，民法和商法调整的对象是平等主体的个人（自然人、法人）之间的人身关系和财产关系，调整的方法是意思自治的方法，据此，所有这样的法律被归类为“私法”，这一类别的法律由民法、商法等部门法构成；而一些宪法性法律、行政法和诉讼法等则调整不平等的国家与个人之间的社会关系，调整的方法则是强制干预，据此，所有这样的法律被归类为“公法”，这一类别的法律由宪法性法律、行政法和诉讼法等部门法构成；经济法、劳动法等调整的对象是社会（团体）和个人（成员）之间的社会关系，调整的方法是意思自治与强行干预的综合。3、各门类的法律相互之间结构严密、有机联系。“体系”的本意是指由若干相关的事物构成的相互联系的系统。法律体系作为一个系统，在结构上由各种要素即各门类的法律构成，在功能上它们相辅助相成，象生物体那样具有“有机性”，而不是机械地、杂乱无章地堆积在一起。法律体系不仅是一个法学的观念，更重要的是它反映的是一个可以实证的法律现象事实。结构严密要求法律的门类要齐全，即在一个法律体系中，在宪法的统领下，调整各类社会关系的法律门类应当相应存在，不能缺漏。这不仅体系在横向上各门类法律的齐全、协调，还体现在纵向上各位阶的法律避免冲突、保持协调，即在一个法律体系中，一切法律门类都要与宪法保持一致，上位法与下位法相协调。4、法律体系是客观存在与主观认识的统一。法律产生自人类的社会生活事实包括经济生活、政治生活和文化生活等，这些生活事实是不以人的意志为转移的客观存在。法律因而具有客观性，社会生活体系的客观性决定了法律体系的客观性。同时，法律不同于物理世界的自然现象，因为法律是由人所创制的，人们创制法律离不开人类对社会生活的认识和价值取向，法律门类的划分与法律体系的形成与人的认识活动和价值追求密切相关，因而法律体系具有主观性的一方面，它反映了人的主观愿望和意志。因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系及政治现实所决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的主观能动性、意识形态和文化传统等因素的作用。客观性决定了各国法律体系的共性或相似性（即无论哪个国家，它们的法律门类和结构总是大体相似的），主观性决定了各国法律体系的个性和差异性（每个国家法律体系的具体类别和部门存在不同的模式）。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。第二节法律类别自横向观察，法律体系由宪法、宪法性法律、民商法、行政法、社会法、刑事法等不同法律部门构成，每一部门的法律又有实体和程序之分。在通常情况下，这些部门法各自具有特定的调整对象和调整方法，并有各不相同的适用方式和适用顺序。据此，可以把各种法律划分为几个大的类别。其中，宪法为根本，私法（民商法）、公法（宪法性法律和行政法）、第三部门法（社会法）为本位（“本位”即优先之意），而刑事法为后盾（“后盾”兼具保障和谦抑两重含义）。民商法-私法宪法——行政法-公法——刑事法社会法-第三部门法|||根本法本位法后盾法法律体系中各部门法的位序一、根本法所谓根本，是指事物的根基、本源或者最重要的部分。所谓根本法，是指在法律体系中处于最高位阶和核心地位、为其他法律提供正当性依据的法律规范。在法律体系中，能够担当根本法重任的只有宪法。宪法之所以在法律类别中被称为根本法，是基于宪法的以下特征：1、从创制主体上看，宪法规范直接来自主权者的意志。宪法的创制主体是基于民主原则产生的最高国家权力机关，在我国这一最高国家权力机关是全国人民代表大会。2、从宪法文本上看，宪法的文本大多是规定法律的原则或宣示某些根本的价值，宪法文本在各种法律渊源中位阶最高。宪法的概念往往最高抽象，惟其如此，宪法才能居高临下、普世通行，有更大的“鸟瞰度”。3、从宪法规范上看，作为高级法的宪法规范是民主法治社会一切制度的正当性依据。宪法的组织规范发挥着分权功能，即从横向将国家权力界分为立法权、行政权和司法权等，从纵向将国家权力界分为中央权力和地方权力，而分权恰恰是法治国家的根基；宪法的人权规范是民主社会中人的权利最重要的部分。宪法因而成为其他所有法律的立法依据和指导原则。4、从宪法的功能看，宪法是法律世界中的世界观和方法论。宪法超越于一般的公法和私法之上，为公法和私法的互助提供了一个转换平台，因而成为法律体系化之纽带和灵魂。6[6]由于宪法并不具体地界定法律上的普通权利、义务和责任，所以，宪法的实施主要是通过其他部门法的制定来实现的，尽管现在开始关注“宪法的司法化”问题，但是，我国当今宪法的规范性仍然弱于其宣言性。宪法之根本性，类似于凯尔森所说法律体系中的基础规范，它居于最高位阶，并且是其他一切现行法律正当性的依据。然而，迄今为