法律冲突

第四章法律冲突、冲突规范和准据法教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决二、国际民商事法律冲突及其解决三、冲突规范的概念、结构和类型★★四、准据法的概念、特点及其确定★★五、外国法适用的国内外主要理论讨论题如何理解法律冲突？一国法律是否均具有域外效力？民法？刑法？程序法？如何理解冲突规范？如何理解法律适用规范？在国内其他部门法中是否也存在？一、法律冲突的含义、种类及解决（一）含义是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。（二）原因1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。2、还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。（三）法律冲突的种类1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）（四）法律冲突的解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突的解决2、立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决3、公法冲突和私法冲突的解决4、国际冲突和区际冲突的解决5、虚假冲突和真实冲突的解决6、平面冲突和垂直冲突的解决二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合）（二）原因1、各国民事法律制度互不相同。（基础）2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质）3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观）4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。（法权）5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）（三）国际民商事法律冲突的特点1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突。2、国际民商事法律冲突是一种空间冲突。3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。（四）国际民商事法律冲突的解决1、冲突法解决方法（间接）（1）国内冲突法解决方法（2）国际统一冲突法解决方法适用外国法示意图.doc2、实体法解决方法（直接）（1）国内实体法解决方法（直接适用法）（2）国际统一实体法解决方法三、冲突规范的概念、结构和类型（一）冲突规范的概念和特征冲突规范（ConflictRules）是指明某一涉外民商事关系应适用哪一国法律来调整的规范，又叫法律适用规范或法律选择规范。1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。2、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。冲突规范举例（1）民通第146条：“侵权行为”适用“侵权行为地法”。中国公民和外国人在中国境外结婚的，其结婚的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法律。《票据法》97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。一般法律规范的结构传统的“三要素说”：假定→处理→制裁新兴的“二要素说”：行为模式→法律后果新兴的“三要素说”：适用的条件→同上冲突规范的独特结构：范围→系属不动产的所有权，适用不动产所在地法。故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。冲突规范举例（1）民通第146条：“侵权行为”适用“侵权行为地法”。动产继承，适用中国公民和外国人在中国境外结婚的，其结婚的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法律。我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律；认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。动产继承，适用被继承人死亡时住所地法06卷一37．李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列关于本案的法律适用哪项是正确的？A．应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国B．应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国C．应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍D．应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国票据追索权的行使期限，适用出票地法06卷一41．甲公司在中国签发一张以德国乙公司为受益人、以德国丙银行为付款人的汇票。乙公司在德国将该汇票背书转让给西班牙丁公司，丁公司向丙银行提示承兑时被拒绝。依照我国《票据法》，关于此案的法律适用，下列哪一表述是正确的？A．甲公司是否有签发该票据的能力应依德国法B．该汇票的背书争议应适用西班牙法C．该汇票出票时的记载事项适用中国法D．丙银行拒绝承兑后，该汇票追索权的行使期限适用德国法（二）冲突规范的结构1、两要素结构范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”2、系属公式（FormulaAttribution）把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。常见的系属公式1、浙江某纺织品公司案.doc名称含义适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或居所为连结点的所在地的法律。大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系的法律冲突行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关的法律关系法院地法审理案件的法院所在地的法律用于解决程序方面的法律冲突旗国法悬挂旗帜所属国的法律解决船舶或飞行器发生的法律纠纷当事人合意选择的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻财产等方面最密切联系地法与民商事关系有最重要联系的法律主要用于合同、侵权、商事关系法院地法06卷一82．依照我国《海商法》相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？A．我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼B．我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼C．同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼D．不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼（三）冲突规范的类型1、单边冲突规范（→示例）2、双边冲突规范☆（→示例）3、重叠性冲突规范（→示例）4、选择性冲突规范※（→示例）无条件选择的/有限制选择的5、冲突规范的作用贯彻国家的实体政策/保障涉外民商事交往冲突规范的类型列表冲突规范类型含义单边冲突规范直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。选择适用的冲突规范无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。冲突规范举例（2）《合同法》126条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《票据法》97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。冲突规范举例（3）1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。1986年《民法通则》第146条：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（重叠适用）冲突规范举例（4）1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。”1987年《民法通则》第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”（四）冲突规范的“软化处理”1、“软化处理”的理由（1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化（2）难以有效解决日益复杂的法律冲突（3）造成个案不公平不正义的法律后果2、“软化处理”的方式（1）采用灵活开放的连结点（2）对法律关系性质的区分（3）对法律关系要素的分割（五）冲突规范中的连结点1、连结点的含义（PointofContact）连结点又称连结因素（ConnectingFactor），是指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。2、连结点的意义形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系。民法通则第146条“侵权行为”适用“侵权行为地法”。3、连结点的分类（1）客观连结点和主观连结点（2）静态连结点和动态连结点（3）单纯的事实和法律的概念4、连结点的软化（1）僵硬→灵活（2）简单→复杂（3）含义多样化连结点的软化《奥地利国际私法法规》第1条：“与外国有连结的事实，在私法上，应该依与该事实有最强联系的法律裁判。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第14条：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本国法中选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法。没有共同住所地法，则适用财产所在地法。”连结点的种类客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地主观连结点意定的连结点，主要指当事人之间的合意静态连结点不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地动态连结点国籍、住所、所在地、法人的管理中心地单纯的事实物之所在地和法院地法律的概念国籍、住所、法律行为地四、准据法的概念、特点及其确定（一）准据法的概念准据法（LexCause,ApplicableLaw）是指按照冲突规范的指引而援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。（冲突规范→准据法）“跨国侵权纠纷，适用侵权行为地法”经该冲突规范援引的某一国侵权法。（二）准据法的特点1、准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。2、英国钱斯利公司案.doc2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。（系属→准据法）4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规范或法律文件。冲突规范、系属、连结点与准据法冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法”范围：“婚姻方式”系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的）连结点：“婚姻举行地”若在美国境内，则“准据法”为“美国法”。若在中国境内，则“准据法”为“中国法”。准据法：“美国法”或“中国法”（特定的、具体的）（三）准据法的类别内国法国内实体法外国法准据法（实体法）的范围国际条约国际实体法国际惯例冲突规范与准据法关系示意图冲突规范应适用的法律所属体系准据法案件具体情况确定的连结点抽象的连结点（四）准据法的确定1、区际法律冲突与准据法2、时际法律冲突与准据法3、人际法律冲突与准据法4、外交承认与准据法确定区际法律冲突与准据法【含义】当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上主要有三种不同的解决方法：【办法1】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法。【办法2】由